제1부 최고경영진의 역할과 법인 설립 기초

1.4 주식회사 발기설립 및 모집설립의 법무 절차

이 장은 딥테크(Deep Tech) 창업자가 주식회사를 세울 때 거치는 법무 절차를 다룬다. 핵심 질문은 다섯 가지이다. 발기설립과 모집설립은 절차와 적용 대상이 어떻게 다르며 스타트업은 무엇을 택하는가, 현물출자와 기술(지식재산) 출자는 어떤 법적 요건과 평가 절차를 거치는가, 설립 무효·취소 사유와 설립 관여자의 민사·형사 책임은 무엇인가, 벤처기업 확인·사업자 등록·초기 인허가는 설립 직후 어떤 순서로 처리하는가, 유한회사·유한책임회사 같은 대안적 법인 형태는 언제 유리한가이다. 이 장은 한국 「상법」을 1차 기준으로 한다.

독자는 딥테크 기업의 경영진·창업자·최고기술책임자(CTO)·관리 담당자이다. 구성은 다음과 같다. 1.4.1~1.4.2는 주식회사의 개념과 설립 방식의 유형을, 1.4.3~1.4.8은 발기설립의 전 과정을, 1.4.9~1.4.12는 모집설립을, 1.4.13~1.4.16은 현물출자·변태설립사항·설립 무효·관여자 책임을 다룬다. 1.4.17~1.4.21은 딥테크 기업 특유의 형태 선택, 벤처기업 확인, 사업자 등록과 인허가, 공동 창업자 지분 배분의 개요, 기술 출자를 다루고, 1.4.22~1.4.24는 외국인 투자, 대안 법인 형태, 설립 단계의 위험 예방을 다룬다. 스타트업(Startup)에는 절차가 단순한 발기설립이 적합하므로(1.4.9) 모집설립은 법 구조의 설명에 그치고 실무 비중을 과장하지 않는다. 정관 기재사항의 설계와 이사회 구성은 1.5, 주식의 종류와 발행 조건은 2.1, 자본표와 지분 희석은 2.2, 주주간계약은 2.3, 해외 법인 설립은 21.2, 기술 가치 평가의 방법론은 34.1, 창업 세액감면 등 조세는 3.4이 본거지이므로 이 장은 개요와 포인터만 둔다. 의사결정이 필요한 쟁점은 선택지 ①②③으로 펼쳐 장단점을 보이고, 저자의 추천은 "견해"로 표시한다. 예시는 "가정 예시"이며 실존 기업을 가리키지 않는다.

이 장은 변호사·법무사·변리사·세무사의 자문을 대체하지 않는다. 설립 서류는 등기소와 공증인의 실무 취급에 따라 요구 사항이 달라질 수 있으므로, 설립 직전에 전문가와 최종 확인한다(1.4.24). 법령 조문은 국가법령정보센터(법제처, www.law.go.kr)가 2026-11-05에 제공한 본문을 직접 열람해 확인한 것만 번호를 붙였다. 「상법」은 시행 예정인 2027. 1. 1. 판(법률 제21448호)도 내려받아 대조하였는데, 이 장이 인용하는 조문은 두 판의 본문이 같고 달라지는 조문은 이 장의 범위 밖(제364조·제368조·제542조의14~제542조의16)이다. 「상업등기법」과 「상업등기규칙」, 「법인세법」, 「조세특례제한법」, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」, 「중소기업창업 지원법」, 「부가가치세법 시행령」 등은 재검증에서 열람하여 해당 절에 조문 번호와 열람한 판의 시행일을 밝혔고, 판례는 국가법령정보센터의 원문을 열람한 것만 사건번호를 적었다. 기준일: 2026-11. 열람하지 못한 조항·수치와 판례·유권해석은 (확인 필요)로 표기한다. 처음 집필 때 열람한 판은 다음 표와 같고, 재검증에서 추가로 열람한 법령의 시행일은 인용한 곳에 적었다.

1.4.1 주식회사의 법적 정의와 법인격의 본질

「상법」 제169조는 회사를 "상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인"으로 정의하고, 제170조는 회사의 종류를 합명회사·합자회사·유한책임회사·주식회사·유한회사의 5종으로 한정한다. 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하며(제172조), 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(제5조 제2항). 따라서 주식회사는 영리를 목적으로 하는 법인이고, 설립등기를 마친 시점부터 법인격을 가진다.

주식회사를 구성하는 요소

법인격이 딥테크 창업에서 갖는 의미

법인격은 다음 네 가지 이유로 창업의 전제가 된다. 첫째, 연구개발 계약·시험 위탁·부품 구매의 계약 당사자를 개인에서 회사로 옮겨 책임을 분리한다. 둘째, 특허·소스코드·시험 데이터 같은 지식재산의 귀속 주체를 회사로 모아야 투자자가 실사(Due Diligence)에서 권리 관계를 확인할 수 있다(1.4.21). 셋째, 정부 연구개발 과제의 신청 자격이나 인허가의 명의가 법인 또는 사업자 등록을 요건으로 두는 경우가 있다. 요건은 공고와 업종별 법령마다 다르므로 해당 공고문과 근거 법령을 개별 확인한다(8.1). 넷째, 종류주식·주식매수선택권·전환사채처럼 투자 구조의 표준 수단이 주식회사 제도를 전제로 한다(2.1, 5.6).

유한책임의 한계

유한책임은 주주가 회사 채무에 대해 인수가액을 넘어 책임지지 않는다는 원칙이지, 창업자가 모든 책임에서 면제된다는 뜻이 아니다. 금융기관 대출이나 정책금융 보증에서 계약으로 대표이사 개인에게 별도의 연대보증 책임을 요구하는 경우가 있고, 이사·대표이사는 임무 해태에 대해 회사와 제3자에게 별도의 책임을 진다(3.8). 회사의 법인격이 형해화된 경우 법인격을 부인하는 법리가 있다. 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결은 회사가 외형상 법인의 형식을 갖추었으나 실질은 배후자의 개인기업에 불과하거나 법률 적용을 회피하는 수단으로 함부로 쓰이는 경우, 별개의 인격체임을 내세워 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 법인격의 남용이므로 배후자에게도 책임을 물을 수 있다고 판시하였다(판례 원문 열람). 설립 단계에서는 법인격 분리를 실질로 유지하는 것이 중요하다. 회사 재산과 개인 재산을 구분하고, 설립 전 맺은 계약의 당사자를 명확히 하며(1.4.4), 납입한 자본금을 가장하지 않는다(1.4.16).

1.4.2 상법상 주식회사 설립 방식의 유형 분류

주식회사의 설립 방식은 두 축으로 나눌 수 있다. 하나는 설립 시 발행하는 주식을 누가 인수하는가에 따른 구분이고, 다른 하나는 새로 회사를 만드는가 기존 회사의 구조를 바꾸는가에 따른 구분이다.

발기설립과 모집설립

발기인이 회사 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수하면 발기설립이다(제295조 제1항). 발기인이 총수를 인수하지 아니하면 나머지 주식에 대해 주주를 모집하여야 하며(제301조), 이것이 모집설립이다. 두 방식의 절차는 다음과 같이 갈린다.

상법이 설립으로 규율하는 다른 경로

합병으로 신회사를 세우는 경우 각 회사가 선임한 설립위원이 정관 작성 등 설립 행위를 한다(제175조). 회사의 분할로 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있고(제530조의2 제1항), 주식회사와 유한회사는 조직변경으로 서로 전환할 수 있다(제604조, 제607조). 이들은 기존 회사의 구조를 바꾸는 절차로서 별도의 결의 절차를 거치므로 이 장의 범위가 아니다. 개인사업자가 법인으로 전환하는 경우의 세제는 3.4에서 다룬다(관련 조세특례는 「조세특례제한법」 제32조의 법인 전환 양도소득세 이월과세이며 열람한 판은 2026. 9. 18. 시행이다).

최저자본금 제도의 폐지

법정 최저자본금은 현재 없다. 종전 「상법」 제329조 제1항은 "주식회사의 자본은 5천만원 이상이어야 한다"고 정하였고(1984. 4. 10. 신설), 법률 제9746호(2009. 5. 28. 공포)가 이 항을 삭제하였다. 같은 법 부칙은 제292조·제318조·제329조의 개정규정을 공포한 날부터 시행하도록 하여, 최저자본금 폐지는 2009. 5. 28.부터 효력이 있다(국가법령정보센터 연혁·부칙 열람). 현행 제329조 제3항은 액면주식 1주의 금액을 100원 이상으로만 제한한다. 무액면주식 도입과 유한회사 규정 정비는 2011. 4. 14. 개정(법률 제10600호, 2012. 4. 15. 시행)으로 이루어진 별개의 개정이며 최저자본금 폐지와 시점이 다르다. 법정 하한이 없어도 업종별 인허가 요건, 거래상대방의 신용 평가, 투자자가 요구하는 자본 구조가 실제 자본금의 하한을 정하므로 자본금은 이들을 함께 고려해 정한다(1.4.19).

유형 선택의 기준

딥테크 창업에는 발기인이 총수를 인수하는 발기설립이 적합하다(1.4.9의 비교). 초기 투자자가 설립 시점부터 참여하려면 발기인으로 합류시키는 방법이 있고, 설립 후 신주를 인수하게 하는 방법도 있다(1.4.4, 2.1). 모집설립은 불특정 다수에게 주식 인수를 권유해야 하는 예외적인 경우에 한정된다(1.4.9).

1.4.3 발기설립의 개념과 적용 대상

발기설립은 발기인이 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 모두 인수하는 설립 방식이다(제295조 제1항). 발기인은 각자 서면으로 주식을 인수하고(제293조), 인수가액 전액을 납입하고 현물출자를 이행한 뒤(제295조), 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임한다(제296조). 이어 이사와 감사가 설립 절차의 적법성을 조사하여 발기인에게 보고하고(제298조 제1항), 설립등기로 법인이 성립한다(제172조, 제317조).

적용 대상

발기인이 설립 시 발행 주식 전부를 인수할 수 있는 경우에 적합하다. 창업자 1인 또는 소수의 공동 창업자가 출자하는 경우, 초기 투자자를 발기인으로 참여시켜 설립 시점에 출자하게 하는 경우가 이에 해당한다. 외부 투자자를 설립 시점에 새로 모집할 필요가 없다면 모집설립보다 절차가 단순한 발기설립을 택한다.

소규모 회사 특례의 범위

「상법」은 자본금 총액이 10억원 미만인 회사에 여러 특례를 두는데, 적용 조건이 서로 다르다. 발기설립이어야 하는 특례와 설립 방식과 무관하게 자본금 규모만 보는 특례를 구분해야 한다.

이 특례는 법률 제9746호(2009. 5. 28.)가 도입하였다. 개정이유는 "소규모회사의 창업이 용이하도록" 일률적인 정관 인증 의무를 발기설립에서 면제하고 창업 절차를 간소화하는 것이라고 밝힌다(국가법령정보센터 제정·개정이유 열람).

유의점

자본금은 원칙적으로 발행주식의 액면총액이다(제451조 제1항). 무액면주식은 이사회가 자본금으로 계상한 금액의 총액이 자본금이다(같은 조 제2항). 10억원 기준은 "자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우"라는 문언으로 쓰여(제292조 단서, 제318조 제3항, 「상업등기규칙」 제129조 제12호 단서) 설립 시 자본금을 가리키는 것으로 읽힌다. 산정 시점을 따로 정한 조문은 찾지 못하였고 등기 실무의 취급은 확인하지 못하였다(확인 필요). 설립 시 자본금이 10억원 미만이어서 이사 1~2명, 감사 없음으로 출발하더라도, 이후 증자로 자본금이 10억원 이상이 되면 문언상 소규모 특례의 요건을 벗어나 이사 3명 이상 등 일반 규정이 적용된다. 투자 라운드를 앞둔 기업은 이사회와 감사 구성을 사전에 점검한다(1.5).

1.4.4 발기인의 법적 자격 요건, 권한 및 의무

발기인의 의의와 자격

「상법」은 발기인을 따로 정의하지 않고, 주식회사를 설립하려면 발기인이 정관을 작성하여야 한다고만 정한다(제288조). 정관에는 발기인의 성명·주민등록번호·주소를 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명한다(제289조 제1항). 정관에 발기인으로 서명한 자가 발기인이라는 해석이 일반적이나 이는 학설에 따른 설명이므로 판례 확인이 필요하다(확인 필요). 한편 주식청약서 등에 성명과 설립에 찬조하는 뜻을 적을 것을 승낙한 자는 발기인과 같은 책임을 지므로(제327조), 실제로 서명하지 않았더라도 책임을 질 수 있다.

현행 제288조는 발기인의 최소 인원을 정하지 않는다. 법인이 발기인이 될 수 있는지, 제한능력자가 발기인이 될 때 법정대리인의 동의가 필요한지는 제288조와 제289조에 규정이 없고 그에 관한 판례·학설은 열람하지 못하였다(확인 필요). 외국인이 발기인이 되면 「외국인투자 촉진법」 적용 여부를 별도로 검토한다(1.4.22). 이사나 감사가 되는 발기인은 설립 경과의 조사·보고에 참가하지 못하며(제298조 제2항), 이사와 감사 전원이 이에 해당하면 이사는 공증인으로 하여금 조사·보고를 하게 하여야 한다(같은 조 제3항). 창업자만으로 이사진을 구성하는 설립에서 이 조항이 문제가 되는 이유는 1.4.8에서 다룬다.

발기인의 권한

발기인은 설립 사무를 수행하는 기관의 지위에서 다음 행위를 한다. 정관 작성(제288조), 설립 시 발행하는 주식의 종류와 수·발행가액의 결정(제291조, 정관에서 달리 정하지 않은 경우 발기인 전원의 동의), 주식 인수(제293조), 납입 금융기관과 장소의 지정(제295조 제1항), 이사와 감사의 선임(제296조), 의사록 작성(제297조), 설립등기(제317조)이다. 모집설립에서는 주식청약서 작성(제302조 제2항), 주식 배정, 창립총회 소집(제308조 제1항)이 더해진다.

학설은 성립 전의 설립 중 회사를 성립 후의 회사와 실질적으로 같은 단체로 보고 발기인을 그 기관으로 설명한다. 이 개념은 「상법」 조문에 명시되어 있지 않다. 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결과 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결은 설립중의 회사를 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 강학상의 개념으로 보았다(판례 원문 열람). 실무에서 문제가 되는 것은 설립 자체에 필요한 행위가 아니라 사무실 임대·직원 채용·장비 구매 같은 개업 준비 행위를 회사 성립 전에 발기인 명의로 한 경우이다. 위 판결은 그 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되고 설립 후 회사에 귀속시키려면 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다고 보았다. 견해: 성립 전 계약은 발기인 개인 명의임을 명시하고, 성립 후 회사가 계약을 인수하거나 재체결하는 절차를 두는 것이 안전하다.

발기인의 책임

발기인은 인수·납입 담보책임(제321조), 임무 해태에 따른 손해배상책임(제322조), 회사 불성립 시 연대책임과 설립 비용 부담(제326조)을 진다. 상세는 1.4.16이다.

발기인 구성에 관한 선택지

견해: 공동 창업자 간 지분과 역할이 이미 합의된 경우에는 ①이 일관되며, 투자자는 책임 범위를 고려해 설립 후 신주 인수로 참여시키는 것이 일반적으로 안전하다고 본다. ③은 공동 창업자 간 합의를 문서로 남기지 않은 채 진행되기 쉬우므로 1.4.20과 2.3의 합의가 선행되어야 한다.

1.4.5 발기인 조합 구성과 발기인 총회 운영 절차

발기인 조합

발기인은 설립 사무를 공동으로 수행하기 위해 민법상 조합에 해당하는 계약을 체결할 수 있다. 「상법」에는 발기인 조합에 관한 규정이 없다. 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결은 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무가 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속된다고 보았으나, 발기인 조합의 법적 성질을 정면으로 다룬 판례는 열람하지 못하였다(확인 필요). 계약서가 없으면 설립 비용 부담, 설립 실패 시 정산, 설립 전 개발한 기술의 귀속에서 분쟁이 생기기 쉽다. 발기인 조합 계약에 담을 사항은 다음과 같다.

발기인 조합은 회사 성립으로 목적을 달성하여 종료하도록 정하는 방식이 있다. 장기적인 지배구조·지분 조건은 주주간계약으로 옮겨 규율하며(2.3), 이 연결을 계약서에 명시하지 않으면 설립 후에도 조합 계약이 남아 적용 범위가 불분명해진다.

발기인 총회의 운영

「상법」에 "발기인 총회"라는 명칭의 필수 기관은 없다. 다만 발기인이 의결하는 사항과 방식은 여러 조문에 나뉘어 규정되어 있다.

운영 절차는 다음 순서로 정리한다. 첫째, 소집과 정족수에 관한 절차 규정이 조문에서 확인되지 않으므로 발기인 전원의 출석 또는 서면 동의로 진행하고 그 방식을 의사록에 적는다. 둘째, 납입과 현물출자 이행이 완료된 다음에 임원을 선임한다(제296조 제1항). 이 순서는 법정되어 있으므로 어기면 절차 하자가 될 수 있다. 셋째, 발기인이 1명인 설립에서도 의사록 작성 의무는 면제되지 않는다(제297조). 넷째, 의사록은 이사·감사 선임과 설립 경과의 증빙으로 보관하며, 설립등기 신청서에 첨부할 서류의 범위는 「상업등기규칙」 제129조가 정하며(열람한 판 시행 2026. 11. 3.). 같은 조는 발기인이 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 선임을 증명하는 정보(제8호)와 창립총회의사록(제9호)을 각각 첨부정보로 열거한다. 모집설립은 발기인 총회 대신 창립총회가 이 기능을 한다(1.4.11).

1.4.6 발기설립 시 정관 작성의 개요(기재사항 상세는 1.5)와 공증 절차

정관 작성의 개요

정관은 발기인이 작성한다(제288조). 절대적 기재사항은 목적, 상호, 회사가 발행할 주식의 총수, 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액, 회사 설립 시 발행하는 주식의 총수, 본점 소재지, 공고 방법, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소이며, 각 발기인이 기명날인 또는 서명한다(제289조 제1항). 공고는 관보 또는 일간신문에 하거나 정관에서 정하면 전자적 방법으로 할 수 있다(같은 조 제3항). 변태설립사항(제290조)은 정관에 적어야 효력이 있으므로 1.4.14에서 따로 다룬다. 기재사항의 설계, 상대적·임의적 기재사항, 딥테크 특화 조항은 1.5가 본거지이다.

공증 절차: 원칙

정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다(제292조 본문). 인증의 절차는 「공증인법」 제63조와 제64조가 정하며 단계는 아래 표와 같다. 전자문서로 작성된 정관은 같은 법 제63조 제1항의 정관 두 통 제출에서 제외되며, 전자문서의 인증은 지정공증인이 취급하는 같은 법 제5장의2(제66조의3 이하, 제66조의5)가 정하므로 이 규정이 적용되는 것으로 읽힌다.

인증의 방식은 서명 또는 기명날인의 확인이다. 정관 인증에는 같은 법 제63조 제4항과 제59조를 거쳐 제25조가 준용되어 공증인은 법령을 위반한 사항, 무효인 법률행위, 무능력으로 인해 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 증서를 작성할 수 없다. 이 제한이 정관 내용의 적법성 심사로 어디까지 미치는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 정관의 효력발생일은 거래소에서 시세가 있는 유가증권을 현물출자할 때 시세를 산정하는 기준일로도 쓰인다(「상법 시행령」 제7조 제2항 제1호).

공증 절차: 소규모 발기설립의 예외

자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생기므로 공증이 필요하지 않다(제292조 단서). 이 규정은 법률 제9746호(2009. 5. 28.)로 전문개정되었고, 같은 법 부칙은 제292조 개정규정을 공포일부터 시행하도록 하였다. 공증 면제의 요건은 자본금 총액 10억원 미만과 발기설립의 두 가지이다.

방식별 공증 요부

모집설립에서는 주식청약서에 정관의 인증 연월일과 공증인의 성명을 적어야 하므로(제302조 제2항 제1호) 정관 인증이 모집 절차의 선행 조건이다.

실무상 유의점

공증을 생략하더라도 정관의 기재 요건과 발기인의 기명날인 또는 서명 요건은 그대로이다. 서명 원본을 발기인별로 확보한다. 등기소에 인감을 제출하는 인감신고서에는 인감증명(발행일부터 3개월 이내)이나 공증인의 인증서면을 첨부한다(「상업등기규칙」 제35조 제2항). 정관 인증의 수수료는 「공증인 수수료 규칙」 제21조 제1항이 액면총액 5천만원까지 8만원, 초과액의 2천분의 1을 더하되 100만원 한도로 정한다(열람한 판 시행 2010. 2. 7.). 공증 소요 시간은 확인하지 못하였다(확인 필요). 정관은 설립 후에도 투자 라운드마다 개정되므로 공증 생략으로 아끼는 비용보다 내용의 정확성이 중요하다. 소규모 발기설립에서 정관이 공증되지 않았다는 사실 자체는 하자가 아니다.

1.4.7 발기설립 시 주식 인수와 출자 이행 절차

발기설립에서 출자는 설립 시 발행하는 주식에 관한 사항의 결정, 발기인의 주식 인수, 인수가액의 납입과 현물출자의 이행, 납입 증명의 순서로 진행된다.

절차와 근거

판단 기준

인수가액은 전액을 납입하여야 하며 분할 납입 규정은 없다(제295조 제1항). 주식은 액면미달의 가액으로 발행하지 못한다(제330조 본문). 같은 조 단서가 예외로 인용하는 제417조는 회사 성립 후 2년이 지난 뒤 주주총회 결의와 법원의 인가를 얻어 하는 액면미달 발행이므로, 설립 시에는 액면미달 발행이 허용되지 않는다. 액면주식 1주의 금액은 100원 이상이며 정관으로 정하면 무액면주식을 발행할 수 있다(제329조). 액면과 무액면 중 무엇을 택할지는 2.1와 2.2의 자본 구조 설계와 함께 정한다.

법인 성립 전에는 법인 명의 계좌가 없으므로 납입 계좌의 명의, 입금 후 인출 시점, 증명서의 발급 방식은 금융기관의 취급과 등기 실무에 따라 다르다. 이 장은 금융기관별 취급을 확인하지 못하였다(확인 필요). 따라서 납입 금융기관을 지정하기 전에 해당 금융기관과 법무사에게 발급 가능한 증명서의 종류와 소요 기간을 확인한다.

명의 사용과 공동 인수

가설인 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 인수한 자는 주식인수인으로서 책임을 지며(제332조 제1항), 타인의 승낙을 얻어 명의를 빌린 경우에는 명의를 빌려준 사람과 연대하여 납입할 책임이 있다(같은 조 제2항). 수인이 공동으로 주식을 인수하면 연대하여 납입한다(제333조 제1항). 형식상 발기인을 늘리기 위한 명의 차용은 책임 구조를 복잡하게 하므로 피한다.

가장납입의 위험

납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 납입가장죄로 처벌된다(제628조 제1항, 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금). 그 행위에 응하거나 중개한 자도 같다(같은 조 제2항). 민사에서는 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결이, 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 설립 절차를 마친 뒤 바로 납입금을 인출해 차입금을 변제하는 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없다고 판시하였다(판례 원문 열람). 이 판결은 전부금 청구 사건으로 설립무효를 직접 다루지 않았다. 민사상 납입의 효력이 인정되더라도 형사 책임과 발기인의 책임(1.4.16)은 별개이다. 설립 직후 납입금을 인출해 개인에게 대여하거나 발기인의 차입금 상환에 쓰는 구조는 가장납입으로 평가될 수 있으므로, 납입금의 첫 사용처는 사업 목적의 지출로 정하고 근거 서류를 남긴다.

주식 인수 후 양도의 제한

주식 인수로 인한 권리, 즉 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없고(제319조), 발기인이 권리주를 양도하면 과태료 대상이 된다(제635조 제2항). 주권은 회사 성립 후에만 발행할 수 있고 성립 전에 발행한 주권은 무효이다(제355조 제2항·제3항). 주권 발행 전의 주식 양도는 회사에 대하여 효력이 없으나, 회사 성립 후 6개월이 지나면 그러하지 아니하다(제335조 제3항). 따라서 설립 과정에서 발기인 구성이 바뀌면 권리주 양도로 처리하지 말고, 인수 서면과 정관을 수정하는 방식으로 처리할 수 있는지 법무사와 협의한다(확인 필요).

1.4.8 발기설립의 설립등기 및 법인 성립 요건

설립등기 직전까지의 절차

납입과 현물출자 이행이 끝나면 발기인은 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임한다(제296조). 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는지 조사하여 발기인에게 보고한다(제298조 제1항). 정관에 변태설립사항을 정한 때에는 이사가 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 한다(같은 조 제4항). 다만 공증인의 조사·보고나 공인된 감정인의 감정으로 갈음하는 경우(제299조의2)에는 그러하지 아니하다. 검사인의 조사와 법원의 변경처분은 1.4.12와 1.4.14에서 다룬다.

이사·감사 전원이 발기인인 경우

이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약 당사자는 제1항의 조사·보고에 참가하지 못하며(제298조 제2항), 이사와 감사 전원이 이에 해당하면 이사는 공증인으로 하여금 조사·보고를 하게 하여야 한다(같은 조 제3항). 창업자만으로 이사회를 구성하고 이들이 모두 발기인이자 현물출자자인 설립 구조에서는 이 규정의 적용이 문제 된다. 조문에는 자본금 10억원 미만의 예외가 없다. 「상업등기규칙」 제129조 제5호는 설립등기 첨부정보로 이사와 감사 또는 공증인의 조사보고에 관한 정보를 열거할 뿐 대체 서류를 따로 정하지 않는다. 등기 실무가 이 경우 공증인의 조사·보고서를 요구하는지, 대체 서류를 허용하는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 이 쟁점은 설립 직전에 법무사 또는 변호사에게 반드시 확인한다.

설립등기의 기한과 기산점

발기인이 설립 시 발행한 주식의 총수를 인수한 경우 설립등기는 제299조와 제300조의 절차가 종료한 날부터 2주 안에 하여야 한다(제317조 제1항). 변태설립사항이 없어 이 절차를 거치지 않는 경우의 기산점은 제317조 제1항의 문언만으로 정해지지 않고 「상업등기법」·「상업등기규칙」에서도 정한 조문을 찾지 못하였다. 등기소의 취급은 확인하지 못하였다(확인 필요). 등기를 게을리하면 발기인 등에게 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(제635조 제1항 제1호, 다만 형을 과할 때는 제외).

등기사항

설립등기에서 등기하는 사항 중 주요 항목은 다음과 같다(제317조 제2항).

발기인의 성명·주소와 회사 설립 시 발행하는 주식의 총수는 정관 기재사항이지만 등기사항에는 포함되지 않는다(같은 항 제1호는 제289조 제1항 제1호~제4호, 제6호, 제7호만 인용한다). 등기신청서의 첨부정보는 「상업등기규칙」 제129조가, 신청 방식(방문신청·전자신청)은 「상업등기법」 제24조(열람한 판 2025. 1. 31. 시행)와 「상업등기규칙」 제66조의2가 정한다. 설립등기의 등록면허세는 「지방세법」 제28조 제1항 제6호 가목 1)이 납입한 주식금액 등의 1천분의 4(최저 11만2천500원)로 정하고, 같은 조 제2항은 대도시에서 법인을 설립하는 경우 이 세율의 100분의 300을 적용한다(열람한 판 2026. 7. 1. 시행). 세금은 3.4에서 다룬다.

법인의 성립과 성립 후의 첫 조치

회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제172조). 등기 전에는 회사가 존재하지 않으므로 회사 명의로 한 계약의 효과가 당연히 회사에 귀속되지 않고(1.4.4), 회사가 성립하지 못하면 발기인이 설립 행위에 연대책임을 지며 설립 비용도 부담한다(제326조). 성립 후에는 다음 항목을 점검한다.

1.4.9 모집설립의 개념과 적용 대상

모집설립은 발기인이 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에 나머지 주식에 대하여 주주를 모집하는 설립 방식이다(제301조). 발기인은 일부 주식을 인수하고, 모집에 응한 사람이 주식청약서로 청약하면 배정하며, 납입이 끝나면 창립총회를 열어 임원을 선임하고 설립 경과를 확인한 뒤 설립등기를 한다(제302조~제317조).

적용 대상

발기인 외에 다수의 출자자를 모집해야 하는 설립에 쓰일 수 있다. 가정 예시로 여러 기관이 함께 설립하는 사업법인이나 설립 시점에 대규모 자본을 조달해야 하는 법인을 들 수 있다. 딥테크 스타트업은 다음 이유로 모집설립이 적합한 경우가 드물다.

선택지

설립 시점에 여러 투자자를 참여시키려 할 때 선택지는 다음과 같다. ① 투자자를 발기인으로 포함하는 발기설립, ② 소수의 창업자가 발기설립으로 설립한 뒤 제3자 배정 유상증자로 투자자를 받는 방식, ③ 모집설립이다. 투자자가 소수의 기관이라면 ①이나 ②가 절차가 간명하다. ③은 다수의 개인에게 설립 단계부터 주식을 배정하려는 공동 출자 사업에 한정된다. 견해: 딥테크 창업에서 ③을 택할 실익은 거의 없으며, 다수의 소액 투자자를 받으려면 설립 후의 증권 모집 제도를 검토하는 편이 낫다(투자 유치 경로는 7.1, 7.2).

투자자 영입 경로의 법적 차이

설립 시점에 투자자가 정해져 있을 때 경로는 세 가지이다. 첫째, 투자자를 발기인에 포함해 발기설립을 한다. 투자자가 소수이면 청약·배정·창립총회가 필요 없으나 투자자도 발기인의 책임을 진다(1.4.16). 둘째, 발기인이 설립 시 발행 주식 총수를 인수한 뒤 일부를 투자자에게 양도한다. 이 경로는 성립 전에는 권리주의 양도가 회사에 대하여 효력이 없고(제319조), 성립 후에도 주권 발행 전의 양도는 성립 후 6개월이 지나기 전에는 회사에 대하여 효력이 없으므로(제335조 제3항), 주권을 발행한 뒤에 양도하는 순서를 거쳐야 한다. 셋째, 설립 후 신주를 발행해 투자자가 인수한다(2.1). 세 경로는 설립 시점의 지분 구성, 발기인 책임의 범위, 투자 조건의 협상 시점이 다르므로 투자 계약(2.3)의 조건과 함께 정한다.

모집설립의 법적 특성

주식인수인은 발기인이 배정한 주식의 수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 진다(제303조). 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(제319조). 또한 소규모 회사 특례인 정관 공증 생략과 보관증명서의 잔고증명서 대체는 모두 제295조 제1항의 발기설립에만 적용되어 모집설립에는 쓸 수 없다(제292조 단서, 제318조 제3항).

1.4.10 모집설립 시 주식 공모와 주주 모집 절차

절차의 순서

주식청약서의 기재사항

주식청약서는 발기인이 작성하며 다음을 적는다(제302조 제2항). 정관의 인증 연월일과 공증인의 성명, 정관의 절대적 기재사항과 변태설립사항, 회사의 존립기간 또는 해산사유, 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수, 설립 시 주식 발행사항, 주식 양도에 이사회 승인을 요하는 때에는 그 규정, 이익으로 주식을 소각하는 때에는 그 규정, 일정한 시기까지 창립총회가 종결되지 않으면 주식 인수를 취소할 수 있다는 뜻, 납입을 맡을 금융기관과 납입장소, 명의개서대리인을 둔 때의 성명·주소·영업소이다. 주식청약서를 작성하지 않거나 적을 사항을 적지 않거나 부실하게 적으면 500만원 이하의 과태료 대상이다(제635조 제1항 제16호). 주식청약서의 기재가 모집 판단의 기초이므로 변태설립사항이나 현물출자 내용을 숨기지 않는다.

청약의 법률관계

「민법」 제107조 제1항 단서는 주식인수의 청약에 적용되지 않는다(제302조 제3항). 통지와 최고는 주식인수증 또는 주식청약서에 적은 주소 또는 회사에 통지한 주소로 하면 되고 보통 도달할 시기에 도달한 것으로 본다(제304조). 회사 성립 후에는 주식청약서 요건의 흠결을 이유로 한 인수의 무효 주장이나 사기·강박·착오를 이유로 한 취소가 제한되며, 창립총회에 출석해 권리를 행사한 자는 성립 전에도 같다(제320조). 청약자에게 배정 비율을 보장하는 규정은 조문에서 확인되지 않으며, 청약자의 납입 의무는 발기인이 배정한 수에 따른다(제303조). 차등 배정이 허용되는 한계는 확인하지 못하였다(확인 필요).

공모 규제와 납입 관리

불특정 다수를 상대로 주식 인수를 권유하는 방식은 모집에 해당할 수 있고 이 경우 자본시장법상 증권신고서 등의 규제가 적용될 수 있다. 청약 권유 대상 인원 기준은 50인 이상이며(자본시장법 제9조 제7항, 열람한 판 2026. 10. 2. 시행), 이 수는 권유일 이전 6개월 이내에 같은 종류의 증권에 대해 모집에 의하지 않고 청약 권유를 받은 자를 합산해 산출하되 발행인이 설립 중인 회사이면 그 발기인과 전문투자자 등은 합산에서 제외한다(같은 법 시행령 제11조 제1항). 증권신고서는 모집가액 등의 합계액이 30억원 이상이면 제출해야 한다(같은 법 제119조 제1항, 시행령 제120조 제1항 제1호, 열람한 판 2026. 10. 13. 시행). 주식청약서에 적은 납입 금융기관과 장소를 변경하려면 법원의 허가가 필요하다(제306조). 실권절차를 거친 주식은 발기인이 다시 모집할 수 있으나 해당 인수인에 대한 손해배상 청구에는 영향이 없다(제307조 제2항·제3항).

1.4.11 모집설립 시 창립총회 소집과 의결 절차

소집

납입과 현물출자의 이행을 완료하면 발기인은 지체 없이 창립총회를 소집하여야 한다(제308조 제1항). 창립총회에는 주주총회의 다음 규정이 준용된다(같은 조 제2항). 소집통지(제363조 제1항·제2항: 총회일 2주 전 서면 통지 또는 동의를 받은 전자문서 발송, 회의 목적사항 기재), 소집지(제364조), 대리인에 의한 의결권 행사와 특별이해관계자의 의결권 제한(제368조 제2항·제3항), 의결권의 불통일행사(제368조의2), 1주 1의결권(제369조 제1항), 의결권 수의 계산(제371조 제2항), 총회의 연기·속행(제372조), 의사록(제373조), 결의취소·무효·부존재 확인의 소(제376조~제381조), 종류주주총회(제435조)이다. 준용 목록에 제363조 제3항과 제4항이 없으므로, 자본금 10억원 미만 회사의 소집통지 단축과 서면결의 특례는 문언상 창립총회에 적용되지 않는다. 따라서 창립총회에는 소규모 회사의 절차 단축을 기대할 수 없다.

결의 요건

창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식 총수의 과반수에 해당하는 다수로 한다(제309조). 정관 변경의 주주총회 특별결의가 출석 주주 의결권의 3분의 2 이상과 발행주식 총수의 3분의 1 이상(제434조)인 것과 비교하면 인수된 주식 총수 기준이 더 높다. 따라서 모집에 응한 인수인이 다수이고 출석률이 낮으면 결의 성립이 어려우므로, 소집통지에 안건과 위임장 양식을 함께 보내 출석과 위임을 확보한다.

의안과 통상의 처리 순서

법정 의사 순서는 없으며 아래 순서는 각 조문의 선후 관계에 따른 통상의 진행이다.

변태설립사항의 변경에 불복하는 발기인은 인수를 취소할 수 있고, 변경 후에도 설립 절차를 속행할 수 있다(제314조 제2항, 제300조 제2항). 창립총회에서의 변경은 발기인에 대한 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다(제315조).

의사록 인증과 설립등기

법인 등기 신청서에 첨부하는 법인 총회 등의 의사록은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 하며, 자본금 10억원 미만의 발기설립만 이를 면제받는다(「공증인법」 제66조의2 제1항). 따라서 모집설립의 창립총회 의사록은 인증 대상이다. 공증인은 결의의 절차와 내용이 진실에 부합함을 확인하는데, 결의 장소에 참석해 검사하거나 정족수 이상의 결의 참가자 또는 대리인의 진술을 들어 의사록과 대조하는 방법을 쓴다(같은 조 제2항·제3항). 설립등기는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 절차가 종료한 날부터 2주 안에 한다(제317조 제1항).

1.4.12 모집설립의 납입금 보관과 검사인 선임 절차

납입금의 보관

납입을 맡을 금융기관과 납입장소는 주식청약서에 적고(제302조 제2항 제9호), 주식인수인은 그 장소에서 납입한다(제305조 제2항). 납입금을 보관한 금융기관은 발기인 또는 이사의 청구를 받으면 보관금액의 증명서를 발급하여야 하고, 증명한 금액에 대하여는 납입이 부실하거나 금액의 반환에 제한이 있다는 이유로 회사에 대항하지 못한다(제318조 제1항·제2항). 이 규정은 증명서가 발급된 금액에 대해 금융기관이 납입 부실 등을 이유로 회사에 반환을 거절하지 못하게 하여 증명서의 신뢰를 보장한다. 잔고증명서로의 대체는 자본금 10억원 미만의 발기설립에만 허용되므로(같은 조 제3항) 모집설립은 반드시 보관증명서를 받는다. 제2항은 제1항의 증명서를 발급한 금융기관의 대항 불가를 정하고 제3항은 제1항의 증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있다고만 정하므로, 잔고증명서에 제2항의 효력이 미치는지는 문언만으로 명확하지 않고 이에 관한 판례는 열람하지 못하였다.

납입금 보관자 또는 납입장소를 변경하려면 법원의 허가를 받아야 한다(제306조). 납입금을 창립총회 종결 전에 인출할 수 있는지는 조문에 규정이 없고 금융기관의 약관과 등기 실무에 따른다(확인 필요).

검사인 선임 절차

정관으로 변태설립사항(제290조 각 호)을 정한 때 발기인은 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 하고, 검사인의 보고서는 창립총회에 제출한다(제310조 제1항·제2항). 발기설립에서는 이사가 청구하는 것(제298조 제4항)과 청구인이 다르다.

검사인 조사의 갈음과 면제

공증인의 조사·보고(제290조 제1호·제4호 사항)나 공인된 감정인의 감정(같은 조 제2호·제3호 사항과 현물출자 이행)으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있으며 이 경우 공증인·감정인이 법원에 조사·감정 결과를 보고한다(제299조의2, 제310조 제3항). 제290조 제2호·제3호의 재산 총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 않고 5천만원(「상법 시행령」 제7조 제1항)을 초과하지 않는 경우 등에는 검사인의 조사·보고가 적용되지 않는다(제299조 제2항). 모집설립에서 이 면제가 적용되는지는 제310조 제3항이 제298조 제4항 단서와 제299조의2만 준용하고 제299조 제2항을 준용 대상으로 열거하지 않아 문언상 명확하지 않으며, 이에 관한 판례·학설은 열람하지 못하였다. 검사인의 보수는 법원이 이사와 감사의 의견을 들어 정해 회사가 지급하게 할 수 있다(「비송사건절차법」 제77조, 열람한 판 2026. 10. 2. 시행). 구체적인 보수액과 법원 절차의 소요 기간은 확인하지 못하였다(확인 필요).

1.4.13 현물출자의 법적 요건과 감정 평가 절차

현물출자는 금전이 아닌 재산으로 하는 출자이다. 설립 시 현물출자를 하려면 그 사실이 정관에 적혀 있어야 하고, 이행이 끝나야 하며, 가액이 적정한지 법정 절차로 확인받아야 한다. 이 절은 설립 단계의 요건과 평가 절차를 다루고, 지식재산 출자의 개별 쟁점은 1.4.21에서 다룬다.

법적 요건

「상법」은 현물출자의 대상 재산을 일반 조항으로 한정하지 않는다. 유한책임회사는 신용이나 노무를 출자의 목적으로 하지 못한다고 명문으로 정하지만(제287조의4 제1항), 주식회사에 같은 명문은 없다. 주식회사에서 노무·신용을 출자로 인정할 수 있는지는 이 장에서 판례를 확인하지 못하였다(확인 필요). 실무상 현물출자의 대상은 가액을 산정할 수 있고 이전이 가능한 재산으로 한정해서 보는 것이 안전하다.

평가 절차의 선택지

발기설립에서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 하지만, 제299조의2에 따라 감정인의 감정으로 갈음하는 경우에는 그러하지 아니하다(제298조 제4항). 가액을 확인하는 방법은 다음과 같다.

면제 요건

제290조 제2호·제3호의 재산 총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 않고 대통령령이 정한 금액을 초과하지 않으면 검사인의 조사·보고가 적용되지 않는다(제299조 제2항 제1호). 「상법 시행령」 제7조 제1항은 이 금액을 5천만원으로 정한다. 따라서 면제되는 한도는 자본금의 5분의 1과 5천만원 중 낮은 금액이다. 이 한도는 현물출자(제2호)와 성립 후 양수 재산(제3호)을 합산한 총액이다. 거래소에서 시세가 있는 유가증권으로서 정관에 적힌 가격이 시행령이 정한 방법으로 산정한 시세를 초과하지 않는 경우도 면제되나(같은 항 제2호, 시행령 제7조 제2항), 딥테크 스타트업의 지식재산 출자에는 해당하지 않는다.

면제 한도 계산의 가정 예시

위 계산은 현물출자 재산을 포함한 설립 시 자본금을 기준으로 한 가정이다. 제299조 제2항 제1호의 "자본금"을 따로 정의하거나 산정 시점을 정한 조문은 열람한 법령에서 찾지 못하였다. 계산에서 보듯이 자본금이 작을수록 5분의 1 기준이, 클수록 5천만원 기준이 한도를 정한다. 한도 계산의 기준이 되는 재산총액은 제290조 제2호·제3호에 따라 정관에 적는 "가격"의 합계로 읽히나, 이 가격이 평가액인지 약정액인지 등 기준 가액의 의미는 확인하지 못하였다(확인 필요).

이행의 완료와 임원 선임

이사와 감사는 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에 선임한다(제296조 제1항). 현물출자의 이행은 재산을 인도하고 이전에 필요한 서류를 완비하여 교부한 때에 마쳐진다(제295조 제2항). 따라서 이행의 완료를 증빙하는 서면(재산 인도 확인서, 이전 서류 교부 확인서 등)을 현물출자자와 다른 발기인이 함께 확인하여 발기인 의사록(제297조)에 연결해 보관한다. 이 서면은 「상업등기규칙」 제129조의 첨부정보 목록에 별도 항목으로 열거되어 있지 않고(검사인·공증인의 조사보고 또는 감정인의 감정에 관한 정보는 제6호), 서면의 서식과 등기소가 첨부를 요구하는지는 확인하지 못하였다(확인 필요).

법원의 변경처분과 불복

법원이 검사인의 조사보고서 또는 감정 결과와 발기인의 설명서를 심사해 변경이 필요하다고 인정하면 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다(제300조 제1항). 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있고, 이 경우 정관을 변경해 절차를 속행할 수 있다(같은 조 제2항). 통고 후 2주 안에 인수를 취소한 발기인이 없으면 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다(같은 조 제3항). 따라서 평가액이 정관 기재 가액보다 낮게 확정되면 현물출자자의 취득 주식 수가 줄어들거나 인수를 취소하는 결과가 생길 수 있다.

실무 판단 기준

가액 산정은 정관 작성 이전에 끝나야 하므로 평가 일정이 설립 일정을 늦추는 요인이 된다. 설립 일정이 급하고 현물출자 가액이 크지 않다면 면제 한도 안에서 출자하는 방안과, 현금 출자 후 설립 뒤 자산을 취득하는 방안을 비교한다. 후자는 변태설립사항(재산인수)과 사후설립 규제를 받을 수 있다(1.4.14). 기술 가치 평가의 방법론은 34.1, 현물출자에 따른 세무 처리는 3.4, 무형자산의 회계 처리는 3.1가 본거지이다.

1.4.14 변태설립사항의 법적 규제와 검사인 조사

변태설립사항은 발기인이나 특정인에게 이익이 돌아가거나 회사 재산이 설립 단계에서 부당하게 부담을 질 위험이 있는 사항으로, 정관에 적어야 효력이 있는 4가지를 말한다(제290조). 이 절은 변태설립사항의 유형과 규제의 목적, 조사 절차를 다룬다. 현물출자의 가액 확인은 1.4.13과 공통이다.

유형

효력과 규제 목적

제290조는 이 사항들을 "정관에 기재함으로써 그 효력이 있다"고 정한다. 이 문구는 정관에 적지 않은 약정이 회사에 대하여 효력이 없다는 취지로 읽히며, 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결은 재산인수(제3호)를 정관에 기재하지 않으면 무효라고 판시하였다(판례 원문 열람). 다른 호의 사항에 같은 법리가 적용되는지는 판례를 열람하지 못하였다(확인 필요). 규제의 목적은 발기인이 설립 단계의 정보 우위로 회사 재산을 부당하게 이전하거나 평가를 부풀리는 일을 막는 데 있다. 따라서 설립비용을 회사 자금으로 정산하거나 창업자에게 설립 업무의 보수를 지급하려면 정관에 금액을 기재해야 한다. 다만 "설립비용"에 포함되는 비용의 범위는 학설과 판례를 확인하지 못하였다(확인 필요).

조사 절차

면제는 제2호와 제3호에만 있다. 제1호(특별이익)와 제4호(설립비용·보수)는 면제 조항이 없고 검사인의 조사 또는 공증인의 조사·보고가 필요하다. 설립 비용이 소액이라도 정관에 적었다면 이 절차의 대상이 된다. 따라서 설립비용의 처리에는 두 선택지가 있다. ① 정관에 기재하고 조사 절차(공증인의 조사·보고로 갈음 가능)를 거쳐 회사가 부담한다. ② 발기인이 직접 부담하고 회사에 청구하지 않는다. 견해: 금액이 크지 않다면 ②가 절차 부담이 작으나 회사가 발기인의 비용을 보전하려면 정관 기재가 필요하다.

사후설립 규제

회사가 성립 후 2년 내에 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위해 계속 사용할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하면 영업양도 등에 관한 제374조가 준용되어 제434조의 특별결의가 필요하다(제375조). 창업자가 보유한 기술이나 장비를 설립 직후 회사가 사들이는 구조는 두 규제 중 어느 쪽에 걸리는지를 구분해 설계해야 한다. 제290조 제3호는 회사 성립 후 양수하기로 약정한 재산을 정관에 적도록 하고, 제375조는 성립 후 2년 안에 회사가 체결하는 취득 계약을 대상으로 하는 것으로 읽힌다. 약정 시점과 대상 재산의 성격에 따라 해당 규정이 달라질 수 있으므로 변호사의 의견을 받는다. 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결은 발기인 자격을 얻기 전에 장래 성립할 회사를 위해 맺은 양수 계약도 재산인수로 보았고, 성립 후 이전등기로 현물출자를 완성하기로 한 약정은 정관에 기재가 없으면 무효이나 사후설립에도 해당해 주주총회 특별결의의 추인이 있으면 회사가 소유권을 취득한다고 판시하였다. 이사나 주요주주가 회사와 거래하는 경우에는 사전에 이사회의 중요사실 공개와 승인(이사 3분의 2 이상)도 필요하다(제398조, 1.5).

제재

변태설립사항에 관해 법원·총회·발기인에게 부실한 보고를 하거나 사실을 은폐하면 발기인·검사인·공증인·감정인 등은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(제625조 제1호). 법정 검사·조사를 방해하면 500만원 이하의 과태료 대상이다(제635조 제1항 제3호).

1.4.15 설립 무효 및 취소 사유와 법적 구제 수단

주식회사의 설립무효의 소

회사설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사 성립의 날부터 2년 안에 소로써만 주장할 수 있다(제328조 제1항). 소에는 합명회사의 설립무효·취소에 관한 제186조~제193조가 준용된다(같은 조 제2항).

설립 취소와 무효 사유

주식회사에는 설립취소의 소 규정이 없다. 설립취소는 합명회사·합자회사(제184조 제1항, 채권자에 의한 취소는 제185조), 유한책임회사(제287조의6의 준용), 유한회사(제552조)에 마련되어 있다. 또한 주식인수인이 회사 성립 후에는 주식청약서의 요건 흠결을 이유로 인수의 무효를 주장하거나 사기·강박·착오를 이유로 취소하지 못하게 하여(제320조 제1항) 개별 의사표시의 하자가 설립 전체의 효력에 미치는 것을 제한한다.

무효 사유는 조문에 열거되어 있지 않다. 일반적으로 거론되는 유형은 정관 절대적 기재사항의 누락·위반(제289조 제1항), 공증이 필요한 설립에서의 인증 흠결(제292조), 설립 시 발행 주식 총수의 인수·납입 미달, 설립 목적의 위법, 창립총회의 하자, 설립등기의 무효이다. 이 유형별 판례는 확인하지 못하였다(확인 필요). 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결(1.4.7)은 가장납입에서도 주금납입의 효력을 부인할 수 없다고 판시하였으나 설립무효를 직접 다루지 않았으므로, 납입가장이 곧 설립무효 사유가 되는지는 별도의 판례 확인이 필요하다(확인 필요).

법적 구제 수단의 정리

실무 판단

성립일부터 2년이 지나면 설립무효의 소로는 더 이상 설립의 하자를 다툴 수 없다. 다만 발기인의 손해배상책임이나 형사 책임, 해산명령은 별개이므로 시간이 지나도 설립 서류의 중요성은 남는다. 투자자의 법무 실사는 설립 절차의 적법성을 확인하므로, 회사는 설립 서류(정관, 발기인 의사록, 납입 증명, 검사인 보고서 등)를 빠짐없이 보관한다. 창업자 간 분쟁이 있을 때 설립무효의 소는 제소권자가 주주·이사·감사에 한정되고 판결의 효과가 해산에 준하는 청산이므로 사업 존속에 불리하다. 견해: 지분 배분이나 경영 주도권 다툼은 설립무효의 소보다 주주간계약상의 구제 수단과 경영권 분쟁 절차로 해결하는 것이 현실적이다(2.3, 46.2).

해산명령은 설립 후 정당한 사유 없이 1년 안에 영업을 개시하지 않거나 1년 이상 영업을 휴지하는 경우에 쓰인다(제176조 제1항 제2호). 연구개발 단계에서 매출이 없는 딥테크 기업이 영업을 개시한 것으로 볼 수 있는 범위와 "정당한 사유"의 해석은 판례를 확인하지 못하였다(확인 필요). 견해: 연구개발과 시제품 제작을 실제로 수행한 기록과 인허가 대기 사유를 문서로 남기는 것이 방어에 유리하다.

1.4.16 설립 관여자의 민사적·형사적 책임 범위

설립에 관여한 발기인, 이사와 감사, 검사인, 공증인·감정인은 「상법」상 법정 책임과 형사 책임을 진다. 책임의 대부분은 발기인에 집중되며, 창업자가 발기인이 되는 경우 설립 단계의 선택이 곧 개인 책임의 범위를 정한다.

민사 책임

인수담보책임과 납입담보책임(제321조)은 조문에 고의·과실이 요건으로 적혀 있지 않으므로, 청약이 취소되거나 납입이 되지 않은 부분이 발기인에게 귀속될 수 있다. 제324조가 제400조를 준용하므로 발기인의 책임도 주주 전원의 동의로 면제할 수 있는 구조로 보인다(제400조 제1항). 제400조 제2항의 책임 감경(정관에 따라 이사의 최근 1년간 보수액의 6배, 사외이사와 제542조의8 제1항의 독립이사는 3배를 초과하는 금액을 면제)도 문언상 준용 대상에 포함되나, 그 기준이 이사의 보수액이어서 발기인에게 어떻게 적용되는지는 문언만으로 명확하지 않다. 소멸시효와 입증책임의 배분은 확인하지 못하였다(확인 필요).

형사 책임과 과태료

책임 판단의 순서

책임이 문제 될 때는 다음 순서로 따진다. 첫째, 어떤 설립 임무를 해태했는지, 법정책임(제321조)인지 임무 해태(제322조)인지를 구분한다. 둘째, 손해를 입은 상대가 회사인지 제3자인지에 따라 책임의 요건이 달라진다. 회사에 대한 책임은 임무 해태만으로 성립하고, 제3자에 대한 책임은 악의 또는 중대한 과실이 있어야 한다(제322조 제1항·제2항). 셋째, 연대책임이므로 발기인 각자가 전부를 책임지고 내부 분담은 별도로 정한다. 이 내부 분담은 발기인 조합 계약에서 정할 수 있으므로(1.4.5), 설립 비용과 책임의 분담 비율을 설립 전에 문서로 정해 둔다. 넷째, 책임 면제의 가능성과 대표소송의 위험을 점검한다(제324조). 다섯째, 형사 구성요건에 해당하는지를 별도로 판단한다. 공증인과 감정인은 이 절의 형사 책임 규정(제625조, 제630조)의 대상이며, 이들의 민사 책임은 일반 법리에 따른다(판례 확인 필요).

딥테크 설립에서 책임이 발생하기 쉬운 지점

첫째, 기술 출자의 과대평가이다. 평가 근거 없이 정관에 높은 가액을 적으면 법원의 변경처분을 받을 수 있고, 허위 보고가 있으면 제625조 제1호의 대상이 된다. 둘째, 납입가장이다. 투자금을 일시 입금했다가 인출해 반환하는 방식은 제628조 제1항의 구성요건에 해당할 수 있다. 셋째, 정관에 적지 않은 특별이익·설립비용·창업자 보수 약정이다(1.4.14). 넷째, 외부 자문인이나 투자자의 이름을 모집 서면에 올리는 경우로, 찬조를 승낙한 자는 유사발기인으로서 발기인과 같은 책임을 진다(제327조). 다섯째, 설립 중 계약에서 발기인 개인 명의를 쓴 경우 성립 후에도 개인 채무가 남을 수 있다(1.4.4).

예방 수단

책임은 설립 과정의 기록이 입증한다. 발기인 의사록, 평가 보고서, 납입 증명, 자금 사용 내역을 보관한다. 이사의 책임에 대한 보험인 임원배상책임보험(D&O)이 발기인의 설립 단계 책임을 담보하는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 이사·임원의 비위와 연대책임 방어는 3.8이 본거지이다.

1.4.17 기술 기업 특유의 설립 형태 선택 기준과 의사결정 프레임워크

딥테크 기업의 설립 형태 선택은 법적 요건뿐 아니라 연구개발 일정, 지식재산의 귀속, 투자 유치 계획, 외국인 참여 여부를 함께 고려해야 한다. 이 절은 선택 순서를 질문 형태로 구조화한다. 아래 모형은 법령이 정한 절차가 아니라 이 장이 제안하는 판단 틀이다.

의사결정 질문

형태별 비교

견해

다수의 딥테크 스타트업에는 ①을 기본으로 하되 기술 귀속을 정리하는 별도 절차를 병행하는 것이 일반적으로 합리적이라고 본다. 기술의 가치가 자본금에서 큰 비중을 차지해 창업자 지분을 설립 시점에 확정해야 하거나 벤처기업 특례를 활용할 수 있다면 ②를 검토한다. 어느 경로든 규제가 없는 경로는 없다. ②는 현물출자 검사 절차를, ①의 설립 후 양수는 재산인수와 사후설립 규제를 받는다. 따라서 선택은 규제를 피하는 데 있지 않고 어느 규제를 어떤 비용으로 관리할 것인가에 있다.

가정 예시: 대학 연구실 출신 3인 창업

가정 기업 X는 대학 연구실 출신 공동 창업자 3인이 설립하며, 핵심 알고리즘에 관한 특허 출원 1건이 대표 창업자 명의로 되어 있고, 설립 직후 액셀러레이터(Accelerator)의 투자를 받을 예정이다. ① 출자자는 창업자 3인이고 투자자는 설립 후 신주 인수로 받으므로 3인이 발기인이 된다. ② 특허 출원은 출원 단계 권리의 이전 방식이 쟁점이므로 현물출자와 설립 후 양도 중 하나로 정리한다. ③ 자본금은 10억원 미만으로 정해 소규모 발기설립 특례를 쓴다. ④ 액셀러레이터가 투자 주체인 투자 유형 요건(시행령 제2조의3 제2항 제3호)에 따라 투자금 5천만원 이상이면서 자본금의 10% 이상이 되는지를 검토한다. ⑤ 대표 창업자의 연구가 소속 대학의 지원이나 정부 과제로 이루어졌다면 출원 권리의 귀속을 먼저 확인한다. ⑥ 정부 과제 신청 일정에 맞춰 설립 시기를 정한다. 이 예시에서 쟁점이 되는 것은 출원 권리의 귀속과 이전 방식이며, 설립 방식 자체는 단순하다.

자본금 설정의 기준

법정 최저자본금은 없다(1.4.2). 자본금은 다음 요소를 함께 고려해 정한다. 첫째, 10억원 미만 소규모 특례(1.4.3). 둘째, 업종별 인허가의 자본금·재무 요건으로 업종마다 다르므로 확인한다(1.4.19). 셋째, 벤처기업 확인의 투자 유형은 투자금액의 합계가 5천만원 이상이면서 자본금 중 투자금액 비율이 10% 이상이어야 하므로(1.4.18), 자본금이 클수록 필요한 투자금액이 늘어난다. 넷째, 외국인투자에 해당하려면 투자금액이 1억원 이상이어야 한다(1.4.22). 다섯째, 계약 상대방과 금융기관이 요구하는 신용 수준이다. 가정 예시로 투자금이 자본금에 포함되는 출자로 납입된다고 할 때 자본금 3억원의 회사가 벤처투자조합으로부터 5천만원을 투자받으면 비율은 약 16.7%이므로 요건을 충족하지만, 자본금이 10억원이면 같은 투자금의 비율은 5%이므로 충족하지 못한다.

설립 시기의 판단

연구를 개인 명의로 진행하다가 정부 과제나 투자 유치 직전에 법인을 세우는 경우, 이미 개발한 기술과 데이터를 회사로 옮기는 절차가 일정 지연의 요인이 된다(1.4.21). 대학·출연연구기관·기업에 소속된 연구자는 소속 기관의 직무발명 규정, 겸직·휴직 규정, 연구 성과의 귀속 조건을 먼저 확인한다(13.2, 33.2). 소속 기관의 동의 없이 설립한 법인으로 기술을 이전하면 권리 관계가 다투어질 수 있다.

1.4.18 벤처기업 확인제도와 기술 창업 특례 적용 절차

제도의 위치

벤처기업 확인은 「벤처기업육성에 관한 특별법」(약칭 벤처기업법)에 따라 지원을 받으려는 기업이 벤처기업 해당 여부를 확인받는 제도이다. 확인을 요청할 수 있다고 규정하므로 임의 제도이다(제25조 제1항). 이 법은 종전 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」에서 제명이 변경되었다. 법률 제19990호(2024. 1. 9. 공포)가 부칙 제1조에 따라 공포 후 6개월이 경과한 2024. 7. 10.(연혁상 시행일)부터 시행되었고, 부칙 제3조가 종전 제명의 인용을 갈음한다. 벤처기업 확인은 법인 설립의 요건이 아니고 설립 후의 별도 절차이다.

요건

벤처기업은 중소기업이어야 하며, 다음 세 유형 중 하나에 해당하여 벤처기업확인기관의 평가를 받아야 한다(제2조의2 제1항).

시행령이 투자 주체로 정한 자에는 신기술창업전문회사, 개인투자조합, 창업기획자(액셀러레이터), 한국산업은행, 중소기업은행, 은행, 기관전용 사모집합투자기구, 온라인소액투자중개를 통한 투자자, 산학연협력기술지주회사, 기술보증기금, 신용보증기금, 중소벤처기업진흥공단 등이 포함된다(시행령 제2조의3 제2항). 연구개발비와 매출액은 확인 요청일이 속하는 분기의 직전 4개 분기를 기준으로 한다(같은 조 제6항). 벤처기업에 포함되지 않는 업종(일반 유흥 주점업 등)은 시행령 별표 1에 정해져 있다(제3조, 시행령 제2조의4). 기술의 혁신성과 사업의 성장성 평가는 「벤처기업확인요령」 제16조가 현장실사를 거쳐 별표 4의 평가표에 따르도록 정한다. 평가표의 항목과 배점은 열람하지 못하였다(확인 필요).

확인 절차와 사후 관리

확인 요청에서 통지까지의 처리 기간은 중소벤처기업부령으로 정하며(제25조 제2항), 「벤처기업육성에 관한 특별법 시행규칙」 제8조(열람한 판 2024. 7. 10. 시행)가 이를 정한다. 투자 유형은 요청받은 날부터 30일, 연구개발 유형과 기술·사업 평가 유형은 45일 이내이고 부득이한 사유가 있으면 20일 이내에서 한 번만 연장할 수 있다(같은 조 제2항). 요청인은 중소벤처기업부장관이 고시하는 신청서에 유형별 요건을 증명하는 서류를 첨부하여 확인기관의 장에게 제출한다(같은 조 제1항). 「벤처기업확인요령」(중소벤처기업부고시 제2026-68호, 2026. 8. 20. 시행) 제15조는 사업자등록증, 법인등기사항전부증명서, 사업계획서 등의 첨부(예비벤처유형은 앞의 두 서류 면제 가능)를, 제22조 제1항은 수수료의 70만원 이내 한도를 정하고 세부 금액은 세부지침에 맡긴다. 세부지침의 금액은 열람하지 못하였다(확인 필요). 확인에 드는 비용은 확인기관의 장이 요청자에게 부담하게 할 수 있고 비용의 산정은 중소벤처기업부장관이 고시한다(제25조 제4항). 확인이 거짓이나 부정한 방법으로 이뤄졌다면 확인을 취소하여야 하며 취소 전에 청문을 한다(제25조의2).

설립 단계에서의 적용

설립 직후의 기업에는 투자 유형과 연구개발 유형의 요건 충족이 어려운 경우가 있다. 투자 유형은 요건에 해당하는 투자자의 투자가 있어야 하고, 연구개발 유형은 기업부설연구소 등의 인정이 선행되어야 한다. 법문상 창업 중인 기업도 기술·사업 평가 유형으로 평가를 받을 수 있으므로(제2조의2 제1항 제2호 다목) 이 유형이 설립 직후의 현실적 선택지가 될 수 있다. 「벤처기업확인요령」은 법인설립 또는 사업자등록을 준비 중인 자가 같은 요건으로 확인받는 예비벤처유형을 두어 예비벤처기업 확인서를 발급한다(제2조 제7호, 제18조 제2항). 평가표(별표 5)의 항목과 배점은 열람하지 못하였다(확인 필요). 투자 유형을 염두에 둔 설립에서는 자본금 규모가 비율 요건에 영향을 미치므로 1.4.17의 자본금 설정 기준을 고려한다.

벤처기업법이 설립 단계에 연결되는 특례

「중소기업창업 지원법」 제2조는 창업기업을 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 기업으로(제3호), 기술창업을 신기술과 과학기술·정보통신기술에 기반하여 새로운 사업영역을 개척하거나 도전하는 창업으로(제9호) 정의한다(열람한 판 2026. 7. 1. 시행). 창업 중소기업 세액감면은 「조세특례제한법」 제6조가 정하며(열람한 판 2026. 9. 18. 시행) 요건과 산정은 3.4이 본거지이다. 개별 창업 지원 사업의 요건은 열람하지 못하였다(확인 필요). 벤처기업법의 수치와 요건은 개정이 잦아(열람한 시행령은 2026. 7. 1. 시행 판이다) 신청 시점의 현행 본문을 다시 확인한다. 벤처기업법 제6조 제1항은 "벤처기업에 대한 현물출자"를 전제하고, 제2조 제1항은 벤처기업을 제2조의2의 요건을 갖춘 기업으로 정의하며 확인(제25조)은 지원을 받으려는 기업이 요청할 수 있는 절차이다. 확인 이전의 설립 중인 회사에 이 특례가 적용되는지는 문언만으로 명확하지 않고 이에 관한 유권해석은 열람하지 못하였다(확인 필요).

1.4.19 법인 설립 후 사업자 등록 및 초기 인허가 취득 절차

설립등기를 마치면 회사는 법인격을 가지지만(제172조), 세무상 거래의 주체가 되려면 사업자 등록을 해야 하고, 업종에 따라서는 인허가나 신고를 별도로 거쳐야 한다. 이 절은 설립 직후의 행정 절차 순서와 판단 기준을 정리한다. 세금의 요건과 산정은 3.4이 본거지이다.

사업자 등록

「부가가치세법」 제8조는 사업자 등록의 기본 규칙을 다음과 같이 정한다.

연구개발 단계에서 매출이 없어도 사업을 시작하는 시점에는 20일 안에 등록을 신청하는 것이 기본이며, 사전 신청 제도를 쓰면 사업 개시 전에 등록번호를 확보할 수 있다. 사업 개시일은 「부가가치세법 시행령」 제6조가 제조업은 제조 시작일, 광업은 채취·채광 시작일, 그 밖의 사업은 재화나 용역의 공급 시작일로 정한다(열람한 판 2026. 4. 1. 시행). 연구개발 단계의 회사가 이 기준으로 어느 시점에 개시한 것으로 보는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 법인사업자의 신청서는 「법인세법 시행규칙」 별지 제73호서식이다(「부가가치세법 시행규칙」 제9조 제1항 제2호(열람한 판 2026. 4. 1. 시행)). 업종 코드의 선택 기준은 열람한 조문에서 찾지 못하였다(확인 필요). 업종과 사업 목적은 정관 목적과 일치해야 하므로, 정관에 없는 업종을 추가하려면 정관 변경이 필요하다(1.5). 업종은 조세 감면과도 연결된다. 「조세특례제한법」 제6조 제3항은 창업중소기업의 범위를 광업, 제조업, 정보통신업 등 열거한 업종을 경영하는 중소기업으로 한정하므로 업종은 세무사와 함께 정한다(3.4).

설립 직후의 행정 절차 순서

초기 인허가의 구조

인허가는 업종별 개별 법령이 정하므로 이 장에서 모든 요건을 열거하지 않는다. 판단 기준은 세 가지이다. 첫째, 인허가의 신청 주체가 법인이므로 설립등기 이후에 신청한다. 둘째, 인허가 요건에 자본금, 시설, 전문 인력, 보증보험이 포함되는 업종이 있으므로 자본금과 정관 목적을 설립 전에 요건에 맞춘다(1.4.17). 셋째, 허가·등록·신고 전에 사업자등록을 하는 경우에는 허가신청서 사본, 등록신청서 사본, 신고서 사본 또는 사업계획서로 「부가가치세법 시행령」 제11조 제3항 표 제1호의 서류를 대신할 수 있다(같은 조 제4항). 허가·등록·신고 대상 업종은 업종별 개별 법령에 따른다. 딥테크 주요 영역별 본거지는 다음과 같다.

선택지: 인허가 요건과 설립 시기

① 인허가 요건(자본금·인력)을 충족할 수 있는 자본 구성으로 처음부터 설립한다. ② 최소 자본으로 설립한 뒤 증자와 인력 확보로 요건을 맞춘다. ③ 인허가가 불필요한 연구개발 법인으로 설립하고 사업 법인을 별도로 둔다. ②는 초기 자본 부담이 작으나 인허가 지연이 매출 개시를 늦추므로, 인허가 요건이 엄격하거나 일정이 길면 ①이 유리하다. ③은 법인이 둘이 되므로 지식재산 귀속과 내부 거래 비용을 별도로 검토한다(13.3).

1.4.20 공동 창업자 간 지분 배분 원칙의 개요 (상세는 2.2)

설립 시점의 지분은 각 발기인이 인수하는 주식의 수로 확정되고(제293조, 제295조), 이후 바꾸려면 양도·증자·소각 같은 별도 절차가 필요하다. 설립 단계의 배분은 사후에 조정하기 어려우므로, 이 절은 배분의 원칙만 개요로 제시한다. 자본표 작성과 지분 희석 시뮬레이션은 2.2이, 주주간계약의 조항 설계는 2.3이 본거지이다.

배분 원칙의 개요

설립 시에 합의한 배분은 발기인 조합 계약(1.4.5)에 기록하고, 회사 성립 후 주주간계약(2.3)으로 승계하도록 설계한다. 배분 실패와 재구조화의 사례는 46.1과 46.4에서 다룬다.

1.4.21 기술 출자(지식재산 현물출자) 시의 가치 평가와 법적 쟁점

창업자가 보유한 기술을 회사에 옮기는 방법은 설립 시 현물출자, 설립 후 양도, 실시권 허락 등으로 나뉜다. 이 절은 지식재산을 현물출자할 때의 이전 요건, 평가의 법적 절차, 권리 귀속 쟁점, 선택지를 다룬다. 평가의 정량·정성 방법론은 34.1이 본거지이다.

지식재산의 유형별 이전 요건

현물출자의 이행은 재산의 인도와, 등기·등록 등 권리 이전이 필요한 경우 관련 서류를 완비하여 교부하는 것이다(제295조 제2항). 권리별 이전 효력의 요건은 다음과 같다.

현물출자의 이행 시점에는 이전에 필요한 서류를 교부하고(제295조 제2항), 특허권 이전은 등록이 효력 요건이므로 이전 등록이 완료되어야 권리가 회사로 넘어간다. 법인 성립 전에 설립 중인 회사 명의로 등록할 수 있는지는 확인하지 못하였으며 통상 성립 후에 신청하는 것으로 보인다(확인 필요). 서류 교부와 등록 사이에는 시차가 생기므로, 그 사이 출자자가 권리를 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하지 못하도록 계약상 의무를 두고 등록을 지체 없이 신청한다. 특허권 이전등록은 「특허권 등의 등록령」(열람한 판 2025. 10. 1. 시행)에 따라 등록권리자와 등록의무자가 공동으로 신청하고(제15조 제1항), 지식재산처장에게 총리령이 정한 신청서와 등록 원인 증명 서류, 등록의무자의 인감증명서 등을 제출한다(제20조 제1항, 제22조 제1항 제1호·제7호 가목).

평가의 법적 절차

정관에 적는 가격은 평가 결과를 반영한다. 가액 확인은 다음 경로 중 하나로 한다.

기술평가기관은 한국산업기술진흥원, 기술보증기금, 한국산업기술기획평가원, 국가기술표준원, 한국과학기술연구원, 한국과학기술정보연구원, 정보통신산업진흥원 등이며 한국환경공단은 환경기술에 대한 평가만 해당하고, 그 밖에 중소벤처기업부장관이 고시하는 기관도 포함된다(「벤처기업육성에 관한 특별법 시행령」 제4조). 평가 기준일과 평가서의 제출 형식은 열람한 조문에서 찾지 못하였다(확인 필요). 평가액이 실제 가치보다 높으면 법원의 변경처분, 손해배상(제322조), 형사 책임(제625조 제1호)의 위험이 있고, 낮으면 창업자 지분이 줄어드는 불이익이 있다.

권리 귀속과 하자의 점검

다음 항목은 투자자의 법무 실사에서 확인하는 대상이므로 설립 전에 점검한다.

기술 귀속 방식의 선택지

견해: 기술이 사업의 핵심 자산이라면 투자자가 소유권의 회사 귀속을 요구할 수 있으므로, ③만으로 설립하기보다 ①②④ 중 하나로 정리하는 편이 투자 협상에서 불리하지 않다고 본다. 어느 경로든 34.1의 평가와 3.4의 세무 검토를 병행한다.

세무와 회계

현물출자 관련 조세 규정으로, 내국법인의 현물출자는 「법인세법」 제47조의2가 5년 이상 사업을 계속한 법인일 것 등의 요건 아래 양도차익 상당액의 손금산입을(열람한 판 2026. 7. 1. 시행), 거주자의 사업용고정자산 현물출자에 따른 법인 전환은 「조세특례제한법」 제32조가 양도소득세 이월과세를 정한다. 현물출자는 재화 공급의 한 방식이고(「부가가치세법 시행령」 제18조 제1항 제4호) 특허권·저작권 같은 권리도 재화에 포함된다(같은 영 제2조 제2항). 지식재산 현물출자가 이 조문들의 요건에 해당하는지는 3.4이 본거지이다. 회사가 받은 지식재산의 취득원가 평가와 무형자산 회계 처리는 3.1에서 다룬다.

1.4.22 외국인 투자 기업 설립 시의 외국인투자 촉진법 적용 요건

외국인이 한국 법인의 설립에 출자하면 「외국인투자 촉진법」(외국인투자법)의 신고·등록 절차와 지원 제도가 적용될 수 있다. 이 절은 적용 요건을 먼저 판정하고, 이어 신고·등록 절차를 설명한다. 해외 현지 법인의 설립은 21.2이 본거지이다.

적용 요건

가정 예시: ① 외국인 A가 설립 시 5천만원을 출자하고 지분 20%를 소유하면 투자금액 요건에 미달한다. ② 외국인 B가 1억원을 출자하고 지분 8%를 소유하되 임원을 선임하지 않으면 지분과 임원 요건에 모두 해당하지 않는다. ③ B가 같은 지분으로 이사에 선임되면 금액과 임원 요건을 충족한다. 요건에 미달하는 외국인의 출자는 이 법의 외국인투자가 아니므로 이 법의 지원을 받기 어렵다. 증권의 발행·모집과 증권 취득은 「외국환거래법」상 자본거래에 포함되어(제3조 제1항 제19호 나목) 대통령령이 정하는 바에 따라 신고 대상이 될 수 있다(제18조 제1항, 같은 법 시행령 제32조, 열람한 판은 법 2026. 1. 2., 시행령 2026. 4. 28. 시행). 외국인투자 촉진법은 외국환과 대외거래에 특별 규정이 없으면 「외국환거래법」을 따르도록 한다(제30조 제1항). 신고 대상과 면제 금액은 재정경제부장관의 고시에 위임되어 있어 열람하지 못하였다(확인 필요).

신고·허가·등록 절차

출자목적물에는 외국환거래법상 대외지급수단, 자본재, 산업재산권·시행령이 정한 지식재산권·이에 준하는 기술과 사용권, 부동산 등이 포함되므로(법 제2조 제1항 제8호), 외국인이 기술을 현물출자하는 것도 법적으로 가능하다. 이 경우 「상법」상 현물출자 절차(1.4.13)를 병행한다. 이미 설립된 국내 기업의 주식을 취득해 경영상 지배권을 실질적으로 취득하려는 경우로서 방위산업물자 생산, 군사목적 전용 가능성, 국가핵심기술·국가첨단전략기술 유출 가능성 등이 있으면 국가안보 위해 해당 여부의 심사 대상이 된다(시행령 제5조 제1항 제2호). 신설 법인에 대한 설립 출자에는 해당하지 않으나, 후속 투자와 인수합병에서 딥테크 기업이 마주칠 수 있으므로 정리해 둔다(21.2).

지원 제도

법은 조세감면(제9조), 국유·공유재산 임대(제13조), 현금지원(제14조의2) 등을 정한다. 제9조는 「조세특례제한법」과 「지방세특례제한법」이 정하는 바에 따라 조세를 감면할 수 있다고만 정하고, 제13조는 국가 등의 토지·공장 등을 수의계약으로 외국인투자기업에 임대할 수 있다고 정하며, 제14조의2는 고도기술수반 여부, 고용창출 규모 등을 고려해 공장시설의 신설·증설, 연구개발 등에 필요한 자금을 현금으로 지원할 수 있다고 정한다. 최저 외국인투자 금액과 투자비율 등은 대통령령에 위임되어 있고 그 수치와 조세감면의 요건은 열람하지 못하였다(확인 필요). 조세감면은 3.4이 본거지이다.

선택지와 설립 실무

외국인 공동 창업자가 있을 때 선택지는 ① 외국인을 발기인으로 포함하고 외국인투자 신고·등록을 거치는 방식, ② 내국인 발기인으로 설립한 뒤 설립 후 신주 발행으로 외국인이 투자하는 방식, ③ 해외 모법인이 출자하는 방식이다. ①은 설립 시점부터 지원 요건을 충족할 수 있으나 신고·송금·등록 절차가 설립 일정에 연동된다. ②는 설립은 단순하지만 후속 투자 시점에 신고 요건을 판단해야 한다. ③은 외국 법인이 외국인에 해당하므로 같은 기준이 적용된다. 이사나 대표이사처럼 주소와 주민등록번호를 등기해야 하는 외국인은 주민등록번호 대신 외국인등록번호·국내거소신고번호 또는 생년월일을 쓰고 이를 증명하는 정보를 제공한다(「상업등기규칙」 제52조 제1항 제3호). 외국인 발기인의 서명·주소 증명, 번역·공증·아포스티유(Apostille) 요건과 송금 절차는 확인하지 못하였다(확인 필요). 「벤처기업육성에 관한 특별법」 제9조는 외국인의 벤처기업 주식 취득에 관해 자본시장법 제168조 제1항~제3항의 적용을 배제하고 정관으로 제한할 수 있도록 하는데, 이 특례의 적용 범위에 관한 유권해석과 판례는 열람하지 못하였다(확인 필요).

1.4.23 유한회사, 유한책임회사 등 대안적 법인 형태와의 비교 분석

「상법」은 회사를 합명회사·합자회사·유한책임회사·주식회사·유한회사의 5종으로 한정한다(제170조). 이 절은 주식회사 외의 형태를 설립 절차와 투자 적합성 기준으로 비교한다.

형태별 비교

투자 구조 적합성

딥테크 스타트업의 외부 투자는 보통 주식 발행을 전제로 한다. 종류주식(제344조)과 주식매수선택권(제340조의2)은 주식회사 편에 규정되어 있고, 유한회사와 유한책임회사는 주식이 아닌 지분을 쓰므로 같은 구조를 그대로 쓸 수 없다. 유한책임회사의 내부관계는 정관이나 이 법에 다른 규정이 없으면 합명회사 규정을 준용하므로(제287조의18) 정관으로 정할 여지가 넓으나, 지분별 권리 차등의 허용 범위를 정한 조문은 제287조의2~제287조의45의 제목에서 찾지 못하였고 유권해석은 열람하지 못하였다(확인 필요). 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」은 외부감사 대상 "회사"를 주식회사와 유한회사로 정하고(제2조 제1호) 유한책임회사를 명시하지 않으며, 유한회사는 사원 수 등을 고려한 대통령령 기준에 해당하는 경우로 한정한다(제4조 제1항 제3호 단서, 열람한 판 2025. 4. 1. 시행). 기준은 3.5이 본거지이다. 유한회사와 유한책임회사도 상법상 법인이므로(제169조, 제170조) 본점이 국내에 있으면 「법인세법」 제2조 제1호의 내국법인으로 읽힌다. 외국의 Limited Liability Company는 같은 법 시행령 제2조 제2항(열람한 판 2026. 10. 1. 시행)의 외국법인 판정 기준(설립 국가의 법에 따른 법인격, 구성원이 유한책임사원으로만 구성된 단체 등)으로 따로 판단하므로 한국 유한책임회사와 과세상 취급이 같다고 가정하지 않고 세무사에게 적용 결과를 확인한다.

유한회사의 특징

유한회사는 사원의 총수를 제한하던 구 제545조가 삭제되었고(2011. 4. 14.), 자본총액 1천만원 이상 규정을 두던 구 제546조 제1항도 현행 본문에는 없다. 지분 증권은 지시식·무기명식으로 발행하지 못하고(제555조), 인수인을 공모하지 못한다(제589조 제2항). 설립 시 현물출자 재산의 실가가 정관 가격에 현저히 부족하면 회사 성립 당시의 사원이 그 부족액을 연대하여 지급할 책임이 있고 이 책임은 면제할 수 없다(제550조). 출자가 완료되지 않았음이 성립 후 발견되면 사원·이사·감사가 연대 책임을 진다(제551조). 유한회사는 설립 시 사원이 이 부족액·미필액에 연대 책임을 지고 면제할 수 없다는 점에서 주식회사의 발기인 책임(1.4.16)과 구조가 다르다.

유한책임회사의 특징

유한책임회사는 내부 관계를 정관으로 정하는 자치가 넓고, 업무집행자는 정관으로 사원 또는 사원이 아닌 자로 정하며(제287조의12 제1항), 법인도 업무집행자가 될 수 있다(제287조의15). 정관이나 「상법」에 다른 규정이 없으면 합명회사 규정이 준용된다(제287조의18). 지분 양도는 다른 사원의 동의가 원칙이다(제287조의8).

조직변경 경로

주식회사는 총주주의 일치에 의한 총회 결의로 유한회사로 변경할 수 있고(제604조 제1항), 유한회사는 총사원의 일치에 의한 총회 결의로 법원의 인가를 받아 주식회사로 변경할 수 있다(제607조 제1항·제3항). 주식회사와 유한책임회사 사이에도 총주주 또는 총사원의 동의로 조직변경이 가능하다(제287조의43). 따라서 선택이 돌이킬 수 없는 것은 아니지만, 전환에는 전원 동의와 법원 인가가 필요하므로 비용과 위험이 따른다.

선택지

견해: 외부 투자와 주식매수선택권을 계획하는 딥테크 스타트업은 주식회사가 거의 유일한 현실적 선택이다. 유한책임회사는 특수 목적 법인이나 합작 법인에 한정해 검토하는 편이 낫다.

1.4.24 설립 단계의 법적 리스크 예방과 전문가 자문 활용 체계

설립 단계의 오류는 투자 유치 실사, 후속 증자, 인수합병 때 비용으로 되돌아온다. 이 절은 앞선 절의 위험을 모아 예방 조치와 전문가의 역할 분담을 체계화한다.

설립 단계의 위험과 예방 조치

설립 후 기한 점검표

전문가별 역할

법무사의 보수 기준은 「법무사법」 제19조 제3항에 따라 대한법무사협회 회칙으로 정하며, 공증인의 정관 인증 수수료는 1.4.6에서 다룬 「공증인 수수료 규칙」이 정한다. 법무사 회칙의 구체 금액과 변호사·변리사·세무사·감정 보수는 열람하지 못하였다(확인 필요).

자문 활용의 원칙

첫째, 의사결정 구조를 먼저 정하고(1.4.17) 자문의 범위를 한정한다. 둘째, 이 장이 확정하지 못하고 남긴 쟁점은 서면 의견을 받는다. 제298조 제3항의 적용, 변태설립사항과 재산인수의 구분, 기술 귀속의 소속 기관 승인, 외국인투자 요건 판정이 해당한다. 셋째, 설립 서류(정관, 발기인 의사록, 납입 증명, 검사인 또는 감정인 보고서, 이전 등록 서류, 외국인투자 신고증명서)의 목록과 보관 담당자를 지정한다. 넷째, 설립 후 기한 점검표를 일정에 반영한다.

자문 모델의 선택지

① 설립 전 과정을 외부 전문가에 위임하는 방식은 오류 가능성이 낮으나 비용이 크고 창업자가 구조를 이해하지 못한 채 서명하는 위험이 있다. ② 핵심 쟁점(기술 귀속, 정관, 현물출자, 외국인투자)만 자문하고 나머지는 자체 수행하는 방식은 비용 효율적이나 쟁점 식별 능력이 필요하다. ③ 설립 이후를 고려해 내부 법무 담당자를 지정하고 외부 전문가와 협업하는 방식은 설립 서류의 보관과 후속 증자에 유리하다. 견해: 딥테크 창업 초기에는 ②를 기본으로 하되 기술 귀속과 정관은 반드시 변호사의 검토를 받는 구성이 합리적이라고 본다.