제1부 최고경영진의 역할과 법인 설립 기초

1.5 정관 작성 실무 및 이사회 구성의 법률적 요건

이 장은 딥테크(Deep Tech) 기업이 정관을 작성·개정하고 이사회를 구성·운영할 때 따라야 할 한국 「상법」상 요건을 다룬다. 핵심 질문은 다섯 가지이다. 정관의 절대적·상대적·임의적 기재사항은 무엇이며 딥테크 기업은 어떤 조항을 더하는가, 종류주식·주식양도 제한·전환사채(Convertible Bond, CB)·신주인수권부사채(Bond with Warrant, BW) 발행은 정관에 어떻게 반영하는가, 이사회의 권한과 이사의 선임·자격·의무·책임은 「상법」상 어떻게 정해지는가, 이사회 내 위원회와 감사·감사위원회·대표이사는 어떤 요건을 따르는가, 투자 유치와 지배구조 변경에 따라 정관을 어떻게 개정하고 분쟁을 예방하는가이다.

독자는 딥테크 기업의 경영진·창업자·최고기술책임자(CTO)·관리 담당자이다. 구성은 다음과 같다. 1.5.1~1.5.4는 정관의 법적 성격과 기재사항, 딥테크 특화 조항을, 1.5.5~1.5.9는 주식·사채·주주총회·정관 변경에 관한 정관 규정을, 1.5.10~1.5.16은 이사회의 지위와 이사의 선임·구분·운영·의무·책임을, 1.5.17~1.5.20은 위원회·감사·대표이사·보수를, 1.5.21~1.5.24는 투자자 요구 조항, 벤처기업 특례, 지배구조 변경에 따른 개정 실무, 분쟁 예방을 다룬다. 개요 절(1.5.5·1.5.6·1.5.21)은 요지만 서술하고 종류주식은 2.1, 주식양도 제한과 투자자 요구 조항은 2.3로 넘긴다. 설립 시 정관 작성과 공증은 1.4.6, 이사의 수탁 책임 개관은 1.1.12가 먼저 다루었으므로 이 장은 포인터만 두고, 정관 기재사항의 상세(1.5.2·1.5.3)와 이사 의무·책임의 조문과 법리(1.5.14·1.5.15·1.5.16)를 본거지로 깊이 서술한다. 사외이사 제도의 실질 운영과 전문 위원회, 경영진 보수 정책의 설계는 39.1, 비위 발생 시 이사의 책임 방어와 이사 배상책임보험은 3.8, 스톡옵션의 부여와 과세는 5.6가 본거지이다.

읽는 법은 다음과 같다. 의사결정이 필요한 쟁점은 선택지 ①②③으로 펼쳐 장단점을 보이고, 저자의 추천은 "견해"로 표시한다. 정관 조항의 예시와 사례는 "가정 예시"이며 실존 기업을 가리키지 않는다. 판례는 국가법령정보센터(법제처, www.law.go.kr)의 판례 본문에서 사건번호로 선고일과 판결요지를 확인한 것만 인용하고 법원·선고일·사건번호를 적었다. 이 장은 변호사·법무사·세무사의 자문을 대체하지 않으며, 개별 정관 조항은 확정 전에 전문가의 검토를 받는다.

기준일: 2026-11. 확인하지 못한 조항·수치는 (확인 필요)로 표기한다. 이 장이 인용하는 법령 조문은 국가법령정보센터가 2026-11-05에 제공한 본문을 직접 열람해 확인한 것만 번호를 붙였다. 열람한 판은 다음과 같다. 「상법」은 시행 2026. 9. 10. 판(표지 법률 제21044호, 본문에 2026. 3. 6. 공포의 법률 제21448호 개정분 포함)을 기준으로 하되, 시행 예정인 2027. 1. 1. 판(법률 제21448호)과 대조하였다. 두 판의 본문이 다른 조문은 제364조·제368조·제542조의14뿐이며(제542조의15·제542조의16은 시행 예정 판에만 있다), 이 장은 해당 조문(1.5.8)에서 두 판의 차이를 밝힌다.

1.5.1 정관의 법적 성격과 기능

정관의 의의

정관은 회사의 조직과 활동에 관한 근본 규칙이며, 그 규칙을 적은 서면을 가리키기도 한다. 「상법」은 주식회사를 설립할 때 발기인이 정관을 작성하도록 하고(제288조), 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것을 원칙으로 한다(제292조 본문; 소규모 발기설립의 예외와 인증 절차는 1.4.6). 이 절은 설립 이후 회사가 정관을 운영·개정하는 단계에서 정관이 어떤 성질의 규범인지를 정리한다.

법적 성질: 자치법규

대법원은 정관이 이를 작성한 사람뿐 아니라 그 후에 가입한 구성원과 법인의 기관까지 구속하므로 그 법적 성질은 계약이 아니라 자치법규이고, 객관적인 기준에 따라 규범적 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석하여야 한다고 판시하였다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결, 사단법인 정관에 관한 사안). 대법원은 같은 법리를 주식회사 정관에 적용하여, 주식회사의 정관은 발기인뿐 아니라 회사의 기관, 정관 작성 이후 주식을 취득한 주주, 정관 변경에 반대한 주주까지 구속하므로 자치법규로 보아야 한다고 하였다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2020다258824 판결). 이 법리의 실무적 함의는 두 가지이다. 첫째, 정관 조항의 의미는 작성 당시 창업자와 투자자가 무엇을 의도했는지가 아니라 문언의 객관적 의미로 정해진다. 99다12437 판결은 사원총회가 정관의 규범적 의미와 다른 해석을 결의로 표명하더라도 그 결의에 의한 해석은 구성원과 법원을 구속하지 않는다고 하였다. 둘째, 정관은 주주 전원이 서명한 계약이 아니므로 이후에 들어온 주주와 투자자도 현행 문언에 구속된다. 따라서 정관은 작성 시점의 합의 사항을 적는 문서가 아니라, 향후 모든 이해관계자가 그대로 읽을 문언이라는 전제로 쓴다.

정관의 기능

정관의 한계

정관이 자치법규라 해서 어떤 내용이든 정할 수 있는 것은 아니다. 대법원은 일정한 사유가 발생할 경우 주주의 의사와 관계없이 주주의 지위를 상실시키고 회사가 출자금 등을 환급하도록 한 정관 조항은 사실상 퇴사를 정한 것으로 물적 회사인 주식회사의 본질에 반하여 효력이 없고, 주주 구성이 소수에 한정되어 있거나 주주 상호 간 신뢰관계를 기초로 하더라도 마찬가지라고 하였다(2020다258824 판결). 또한 법이 요구하는 절차와 요건을 정관으로 배제할 수 없는 사항이 있으므로(예: 이사회 결의 요건은 정관으로 높게 정할 수 있다고 제391조 제1항이 정하나 법정 요건 아래로 낮추는 근거는 그 문언에 없다) 각 조항은 근거 조문의 허용 범위를 확인하고 쓴다. 대표이사의 권한을 정관으로 제한해도 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(1.5.19).

정관·주주간계약·내부 규정의 선택지

같은 내용을 어디에 둘지는 구속 범위와 변경 난이도의 선택이다.

• ① 정관: 모든 주주와 기관을 구속하고 일부는 등기·공시되나, 변경에 주주총회 특별결의가 필요하다(1.5.9). 법이 정관의 근거를 요구하는 사항은 반드시 여기에 둔다.
• ② 주주간계약: 당사자만 구속하고 비공개이며 계약상 의무로 이행을 강제한다. 정관과의 효력 차이와 병행 설계는 2.3.2가 본거지이다.
• ③ 이사회 규정·위임전결규정 같은 내부 규정: 이사회 결의로 변경할 수 있어 수시 조정에 적합하나, 정관의 한계를 넘는 사항을 정할 수 없다.

견해: 법이 정관을 요구하는 사항과 기관 권한 구획의 골격은 정관에 두고, 금액 기준·결재선처럼 수시로 조정하는 사항은 이사회 규정에 두는 편이 정관 개정 부담을 줄이면서 구획의 근거를 남긴다. 근거는 정관 변경이 특별결의를 요하는 반면 내부 규정은 이사회 결의로 고칠 수 있기 때문이다.

1.5.2 상법상 정관의 절대적 기재사항

절대적 기재사항의 의미

절대적 기재사항은 정관에 반드시 적어야 하는 사항이다. 「상법」 제289조 제1항은 목적, 상호, 회사가 발행할 주식의 총수, 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액, 회사 설립 시에 발행하는 주식의 총수, 본점의 소재지, 회사가 공고를 하는 방법, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소의 여덟 가지를 정한다(작성 절차는 1.4.6). 문헌에서는 이 중 하나라도 빠지면 정관이 무효가 되는 사항으로 설명한다. 설립 무효의 소는 주주·이사·감사가 회사 성립일부터 2년 내에 소로써만 주장할 수 있다(제328조 제1항, 설립 무효의 사유와 구제는 1.4.15). 이 절은 여덟 가지 사항의 설계 판단을 다룬다.

사항별 설계 판단

공고 방법의 선택지

• ① 관보 또는 일간신문 공고: 공고 비용이 들지만 전자적 공고에 요구되는 홈페이지 주소의 등기와 게시 기간·내용의 증명 의무가 없다.
• ② 전자적 공고(홈페이지): 비용이 낮으나 홈페이지 주소의 등기, 공고 기간 동안의 게시 유지, 게시 기간·내용의 증명 의무(제289조 제5항)가 따른다.
• ③ 전자적 공고에 일간신문 대체 조항을 병기: 시행령이 요구하는 구조이며 실무상 안전하다.

견해: 전자적 공고를 택하되 정관에 대체 일간신문을 반드시 병기한다. 근거는 시행령 제6조 제4항이 이를 요구하고, 홈페이지 장애 시 공고 효력 다툼을 줄이기 때문이다. 공고가 필요한 사례는 신주인수권 배정일의 공고(제418조 제3항), 주주명부 폐쇄 또는 기준일의 공고(제354조 제4항), 종류주식 전환 통지의 갈음(제346조 제3항)이 있다.

1.5.3 정관의 상대적 기재사항과 임의적 기재사항

구분의 기준

상대적 기재사항은 정관에 적어야 그 효력이 생기는 사항이다. 적지 않아도 정관은 유효하나 해당 제도를 쓰거나 법정 기준을 달리 정하려면 정관의 근거가 필요하다. 임의적 기재사항은 법이 정관에 적을 것을 요구하지 않으나 강행규정·주식회사의 본질·공서양속에 반하지 않는 한 회사가 자유롭게 정하는 사항이다. 후자는 정관에 적으면 변경에 특별결의가 필요하고, 적지 않으면 이사회 규정이나 주주총회 결의로 정한다.

상대적 기재사항의 유형

상대적 기재사항은 「상법」이 정관 근거를 요구하는 방식에 따라 세 가지로 나눌 수 있다. 아래 표는 대표 사항을 조문으로 확인한 것이며 전수 목록이 아니다.

변태설립사항(발기인의 특별이익, 현물출자, 설립 후 양수 재산, 설립비용과 발기인 보수)은 정관에 적어야 효력이 있는 사항이며(제290조), 설립 단계의 사항이므로 1.4.14에서 다룬다.

함정: 정관 근거가 없어 효력이 없는 경우

정관의 근거가 없으면 효력이 생기지 않거나 하자가 되는 경우가 있다. 대표적인 세 가지를 든다. 첫째, 주식양도에 이사회 승인을 받아야 한다고 정관에 정하지 않았다면 양도제한은 없고, 승인을 얻지 못한 양도가 회사에 대하여 무효가 되는 효과(제335조 제2항)도 생기지 않는다. 투자 계약에서 양도제한에 합의했더라도 정관에 없으면 회사에 대한 효력이 달라지므로 1.5.6과 2.3에서 병행 설계한다. 둘째, 정관에 정함이 없이 주주 외의 자에게 신주를 배정하면 제418조 제2항 위반이 된다. 대법원은 신기술의 도입·재무구조 개선 등 경영상 목적을 위해 필요한 범위에서 정관이 정한 사유가 없는데도 경영권 분쟁 상황에서 경영진의 지배권 방어를 위해 제3자에게 신주를 배정하는 것은 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다고 판시하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 셋째, 정관이 이사회 또는 주주총회의 결의를 요건으로 정한 사항을 그 결의 없이 처리하면 정관 위반 행위가 되어 이사의 회사에 대한 손해배상 책임 사유가 되고(제399조 제1항), 총회의 소집절차·결의방법이나 결의 내용이 정관에 위반하면 결의취소의 소의 사유가 된다(제376조 제1항, 1.5.16, 1.5.24).

임의적 기재사항

임의적 기재사항의 예는 사업연도, 정기주주총회 소집 시기, 주주총회 의장, 이사·감사의 수와 자격(「상법」이 정한 최소 수 이상), 이사회 의장, 임원 퇴직금 지급 기준, 명의개서 절차, 주주명부 폐쇄 기간 등이다. 임의적 기재사항도 정관에 적으면 정관 변경 절차로만 바꿀 수 있다. 정관에 임원 퇴직급여 지급 기준을 두는 것은 세법상 손금 산입 한도와도 연결된다(1.5.20).

정관 설계의 선택지

• ① 법정 기준을 그대로 따르고 상대적 기재사항을 최소화: 정관이 짧고 개정 부담이 적으나, 투자 라운드마다 정관 변경이 필요하다.
• ② 장래 필요한 제도(주식매수선택권, 종류주식, 전환사채, 이사회 내 위원회)의 정관 근거를 미리 정관에 둠: 라운드 때 특별결의 부담이 줄고 투자자 실사에서 정비된 문서로 평가되나, 사용하지 않는 조항이 분쟁의 근거가 될 수 있다.
• ③ 투자자 요구가 확정된 시점에 해당 조항만 추가: 불필요한 조항이 없으나 협상 시간이 촉박해진다.

견해: 주식매수선택권, 종류주식, 전환사채·신주인수권부사채, 신주 제3자 배정 사유, 이사회 내 위원회, 전자적 공고처럼 딥테크 기업이 초기 3년 안에 쓸 가능성이 높은 제도는 ②로 설계하되, 조항 문언이 투자자 요구와 어긋나지 않는지를 라운드마다 점검한다. 근거는 정관 변경이 특별결의를 요하고 소수 주주가 반대할 수 있는 상황에서 근거 조항이 이미 있으면 이사회 결의만으로 진행할 수 있는 범위가 넓어지기 때문이다.

1.5.4 기술 기업 특화 정관 조항 설계

설계의 전제

딥테크 기업의 정관은 일반 제조·서비스 기업의 정관과 법적 구조가 같다. 다만 개발 기간이 길고 자본 조달이 반복되며 지식재산과 핵심 인력이 가치의 중심이므로, 다음 네 가지를 정관 설계의 기준으로 삼는다. 첫째, 여러 차례의 자본 조달을 정관 변경 없이 소화할 수 있는가. 둘째, 창업자·투자자·연구 인력 사이의 권한 구획이 정관에 근거를 갖는가. 셋째, 핵심 인력에 대한 주식 보상의 정관 근거가 갖추어져 있는가. 넷째, 기술 거래와 지식재산 이전이 이해 충돌 통제를 거치는가. 아래 예시 문언은 "가정 예시"이며 법률 검토를 거쳐 사용한다.

조항 영역별 설계

지식재산을 정관에 직접 규정할 때의 한계

지식재산의 귀속, 직무발명, 영업비밀 관리는 정관의 영역이 아니라 근로계약, 지식재산 양도 계약, 직무발명 규정, 영업비밀 관리 체계의 영역이다. 정관에서 이를 정하려 하면 회사 기관 규범이라는 정관의 기능을 벗어나고, 변경에 특별결의가 필요해 운영이 경직된다. 정관에는 기술 이전과 핵심 지식재산 처분을 이사회 부의사항으로 지정하는 정도가 적정하다. 기술 출자 때의 법적 쟁점은 1.4.21이 다룬다.

조항 문언의 가정 예시

아래는 구조를 보이기 위한 가정 예시이며 조 번호(N)와 비율(XX)은 임의이다. 첫째 예시는 제418조 제2항의 요건(정관의 정함과 경영상 목적)을 충족하도록 사유를 열거하는 방식이고, 둘째 예시는 이사회 부의사항을 정관에서 열거하는 방식이다.

제N조(신주인수권) ① 주주는 소유한 주식의 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다. ② 제1항에도 불구하고 신기술의 도입, 공동 연구개발·사업화, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 이 경우 배정할 수 있는 신주는 발행주식총수의 XX퍼센트를 초과할 수 없다.

제N조(이사회의 결의사항) 다음 사항은 이사회의 결의로 한다.

1. 회사의 핵심 기술 또는 지식재산권의 양도, 전용실시권의 설정 및 담보 제공
2. 이사 및 「상법」 제398조 각 호의 자와 회사 간의 거래
3. 그 밖에 이사회 규정이 정하는 금액 이상의 자산 처분, 차입 및 연구개발 용역 계약

첫째 예시에서 제3자 배정 신주의 발행 사항은 납입기일 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 하므로(제418조 제4항) 이사회 규정에 이 일정을 반영한다. 둘째 예시의 제2호는 제398조가 이미 이사회 승인을 요구하는 거래이며 정관에서는 그 사실을 재확인하는 의미를 갖는다.

설계의 선택지: 정관 상세도

• ① 모범 정관 수준의 간결한 정관: 해석 여지가 작고 개정이 드물다. 그러나 딥테크 기업 특유의 권한 구획이 근거를 갖지 못한다.
• ② 정관에 핵심 권한 구획을 상세히 규정: 근거는 명확하나 개정 빈도가 높고, 소수 주주의 반대에 따라 변경이 지연될 수 있다.
• ③ 정관은 골격만 정하고 상세를 이사회 규정에 위임: 정관은 "이사회 결의사항은 이사회 규정으로 정한다"는 근거를 두고 금액 기준과 대상은 규정으로 정한다.

견해: ③이 투자 라운드가 반복되는 딥테크 기업에 가장 균형이 맞다. 다만 이사회 결의사항 중 법이 이사회 권한으로 정한 것(제393조 제1항, 제398조 등)은 이사회 규정으로 대표이사에게 일임할 수 없다. 대법원은 중요한 자산의 처분 여부를 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사 규모, 보유 목적 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지로 판단하며, 중요한 자산의 처분에 해당하면 이사회규정상 부의사항으로 정해져 있지 않아도 이사회 결의를 거쳐야 한다고 판시하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 따라서 규정에 열거되지 않은 핵심 기술의 처분도 중요한 자산의 처분에 해당할 수 있음을 전제로, 열거를 예시로 취급한다.

1.5.5 주식의 종류와 발행에 관한 정관 규정의 개요 (상세는 2.1)

「상법」은 회사가 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류주식을 발행할 수 있도록 하고, 이 경우 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하도록 한다(제344조 제1항·제2항). 따라서 정관의 정함 없이는 종류주식을 발행할 수 없다. 종류별로 정관에 정할 내용은 다음과 같다. 이익배당 종류주식은 배당재산의 종류, 가액의 결정 방법, 배당 조건을 정하고(제344조의2 제1항), 잔여재산 분배 종류주식은 분배 재산의 종류와 가액의 결정 방법을 정한다(같은 조 제2항). 의결권이 없거나 제한되는 종류주식은 의결권을 행사할 수 없는 사항과 행사·부활의 조건을 정하며, 그 총수는 발행주식총수의 4분의 1을 초과할 수 없다(제344조의3). 상환주식은 상환가액, 상환 기간, 방법과 상환할 주식의 수를 정관에 정한다(제345조 제1항·제3항). 전환주식은 전환의 조건, 청구 기간, 전환으로 발행할 주식의 수와 내용을 정하고(제346조), 상환주식은 문언상 '종류주식(상환과 전환에 관한 것은 제외한다)에 한정하여' 발행할 수 있다(제345조 제5항, 해석과 설계는 2.1).

정관을 변경하여 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회 결의 외에 그 종류주식 주주의 총회 결의가 있어야 한다(제435조 제1항, 1.5.9). 상환전환우선주(Redeemable Convertible Preferred Stock, RCPS)의 경제적 조건과 설계, 복수의결권주식을 포함한 종류주식 발행의 요건과 쟁점, 신주 발행 절차와 제3자 배정에 대한 기존 주주 보호는 2.1(2.1.12, 2.1.14)가 본거지이므로 이 절은 정관 근거의 존재와 변경 시 종류주주총회 요건의 연결만 둔다.

1.5.6 주식양도 제한 조항의 정관 규정과 우선매수권의 개요 (상세는 2.3)

주식은 타인에게 양도할 수 있는 것이 원칙이나, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 그 발행하는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있다(제335조 제1항). 이 정관 규정이 있는 회사에서 이사회의 승인을 얻지 못한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(같은 조 제2항). 양도 승인을 청구하면 회사는 청구일부터 1개월 이내에 승인 여부를 서면으로 통지하여야 하고, 그 기간 내에 거부 통지를 하지 않으면 승인한 것으로 본다(제335조의2 제1항·제2항·제3항). 승인이 거부되면 주주는 통지를 받은 날부터 20일 내에 양도의 상대방 지정이나 회사에 대한 주식 매수를 청구할 수 있다(같은 조 제4항, 제335조의3, 제335조의6). 이 정관 규정은 설립등기 사항이므로(제317조 제2항 제3호의2) 등기를 하여야 선의의 제3자에게 대항할 수 있다(제37조 제1항). 이사회 승인 조항은 투자 유치 후에도 주주 구성을 통제하는 수단이 되나 투자자에게는 회수 경로를 제약하는 요소이므로, 투자자는 계약상 우선매수권·동반매도권·동반매각참여권과 함께 정관의 승인 조항을 검토한다.

정관의 양도 제한 조항 설계, 정관 규정과 주주간계약상 우선매수권·양도 제한의 효력 비교, 승인 거부의 효과와 분쟁 사례는 2.3(2.3.2, 2.3.8, 2.3.9)이 본거지이므로 이 절은 요건 개관에 그친다.

1.5.7 전환사채 및 신주인수권부사채 발행에 관한 정관 조항

상법의 구조

사채는 이사회의 결의로 발행하며, 정관으로 정하는 바에 따라 이사회가 대표이사에게 사채의 금액과 종류를 정하여 1년을 초과하지 않는 기간 내에 발행할 것을 위임할 수 있다(제469조 제1항·제4항). 전환사채와 신주인수권부사채는 주식으로 전환되거나 신주를 인수할 수 있는 권리가 붙어 기존 주주의 지분에 영향을 주므로 정관과 총회 결의에 관한 별도 규정을 둔다.

정관 조항의 설계

정관에 사채 발행에 관한 규정을 두면 주주 외의 자에게 발행할 때마다 특별결의를 받지 않고 이사회 결의로 진행할 수 있다. 정관에 둘 사항은 ① 전환사채·신주인수권부사채를 발행할 수 있다는 뜻, ② 발행 총액의 한도, ③ 주주 외의 자에게 발행할 수 있는 사유(신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 경영상 목적)와 대상, ④ 전환 조건 또는 신주인수권의 행사 조건의 기준, ⑤ 전환·행사 청구 기간, ⑥ 전환으로 발행할 주식의 종류이다. 대법원은 구 「상법」(2001. 7. 24. 개정 전) 제513조 제3항 사안에서, 정관에 전환 조건을 획일적으로 확정하도록 요구할 것은 아니며 정관에 일응의 기준을 정해 놓고 구체적인 전환 조건은 발행 때마다 그 기준을 벗어나지 않는 범위에서 이사회가 정하도록 위임하는 방법도 허용된다고 하였고, "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다"는 정관 규정이 요건을 충족하며 지나치게 추상적이어서 무효라고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 위 판결이 적용한 구 제513조 제3항의 규율(주주 외의 자에게 발행하는 경우 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로 정한다)은 현행 제513조 제3항 전단의 문언과 같다. 다만 같은 판결은 전환 조건 등이 정관에 이미 규정되어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하려면 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하였으므로, 위임 방식을 쓰더라도 전환가액의 하한 같은 기준이 정관에 상당한 정도로 특정되어야 한다. 총액 한도와 제3자 배정 사유를 정관에 함께 두는 것은 이 절의 설계 제안이다.

발행 하자의 위험

정관에 근거가 있어도 법령 또는 정관 위반이나 현저하게 불공정한 방법에 의한 발행은 주주가 유지를 청구할 수 있는 사유가 된다(제516조 제1항, 제424조). 대법원은 전환사채 발행의 무효에 신주발행무효의 소에 관한 제429조를 유추적용하며, 그 소는 주주·이사·감사에 한하여 발행한 날부터 6월 내에 제기하여야 하고 그 기간이 지난 후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다고 하였다. 무효원인은 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 거래의 안전과 이해관계인의 이익을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도인 경우로 엄격하게 해석한다고 하였고, 인수인이 지배주주와 특별한 관계에 있다거나 전환가액이 주가에 비추어 다소 낮다는 사정만으로는 이미 발행된 전환사채를 무효로 할 만한 원인이 되지 못한다고 하였다(2000다37326 판결). 신주 발행에서도 정관이 정한 사유 없이 경영권 방어를 위해 제3자에게 배정하는 것은 제418조 제2항 위반이라는 판례가 있으므로(2008다50776 판결, 1.5.3) 경영권 분쟁이 임박한 시기의 전환사채 발행은 정관 근거와 사유를 특히 엄격히 검토한다.

설계의 선택지

• ① 정관에 총액 한도·사유·전환 기준을 정하고 이사회가 구체 조건을 결정: 라운드 속도가 빠르나 정관 문언이 기준 역할을 해야 하므로 문언의 정확성이 중요하다.
• ② 정관에는 근거를 두지 않고 발행 때마다 제434조의 특별결의: 소수 주주의 거부 위험이 있으나 사안별로 주주 승인을 받아 분쟁 소지가 줄어든다.
• ③ 정관으로 주주총회가 결정하도록 정함(제513조 제2항 단서, 제516조의2 제2항 단서): 주주 통제가 강하나 이사회 결정보다 시간이 걸린다.

견해: 주주 구성이 단순하고 투자 라운드가 빈번한 초기 딥테크 기업은 ①로 설계하되 사유를 신기술 도입·공동 연구·재무구조 개선처럼 구체적으로 정하고 총액 한도를 둔다. 근거는 제3자 배정의 정당성이 정관의 사유와 경영상 목적에 의존하므로(2008다50776 판결) 사유가 구체적일수록 분쟁 시 방어가 쉽기 때문이다. 전환사채·신주인수권부사채의 발행 구조와 가치평가는 2.1.15가 본거지이다.

1.5.8 주주총회 소집 및 의결 절차에 관한 정관 규정

총회의 권한과 소집

주주총회는 「상법」 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있고(제361조), 소집은 법에 다른 규정이 있는 경우 외에는 이사회가 결정한다(제362조). 정기총회는 매년 1회 일정한 시기에 소집하고 임시총회는 필요가 있는 경우에 소집한다(제365조 제1항·제3항). 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 이사회에 서면 또는 전자문서를 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고, 지체 없이 소집하지 않으면 법원의 허가를 받아 직접 소집할 수 있다(제366조 제1항·제2항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 총회일 6주 전까지 일정한 사항을 총회의 목적사항으로 제안할 수 있다(제363조의2 제1항).

소집 통지와 소규모 회사 특례

소규모 회사의 서면 결의는 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의한 때에 성립하고 총회 결의와 같은 효력이 있다(제363조 제4항·제5항). 자본금 10억원 미만 회사가 투자 라운드를 거쳐 자본금이 10억원 이상으로 커지면 이 특례를 쓸 수 없게 되므로 정관의 소집 통지 규정과 실무 절차를 함께 점검한다.

결의 방법과 정관의 정함

결의는 「상법」 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로 한다(제368조 제1항). 특별결의는 출석한 주주 의결권의 3분의 2 이상과 발행주식총수의 3분의 1 이상이다(제434조, 1.5.9). 의결권은 1주마다 1개이며(제369조 제1항), 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다(같은 조 제2항). 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 않고, 특별한 이해관계가 있는 자가 행사할 수 없는 의결권은 출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는다(제371조 제1항·제2항, 제368조 제3항). 정관으로 결의 요건을 높게 정하는 것이 허용되는지, 낮추는 것이 허용되는지는 제368조 제1항의 문언("정관에 다른 정함이 있는 경우")만으로 범위가 확정되지 않으므로 정관에 요건을 달리 정하기 전에 해석을 확인한다(확인 필요).

서면투표·전자투표와 전자주주총회

대법원은 구 「상법」 제368조 제3항(현행 제368조 제2항에 해당)의 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 이에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결). 2027. 1. 1. 시행 예정 판은 제364조 제2항에서 "회사는 총회일에 주주가 소집지에 직접 출석하는 방식으로 총회를 개최한다"고 정하고, 원격 출석을 허용하는 전자주주총회는 상장회사에 관하여 제542조의14·제542조의15가 정한다. 열람한 본문에서 비상장회사의 원격 방식 총회를 허용하는 규정을 찾지 못하였으므로, 비상장 딥테크 기업이 화상 방식으로만 총회를 여는 것은 시행 예정 판 기준으로 문언상 근거가 없다(해석은 확인 필요). 서면투표 조항을 정관에 두면 외국 거주 투자자의 의결권 행사가 쉬워진다.

총회 결의의 하자와 이사회의 책임

총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때, 또는 결의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사·감사가 결의일부터 2개월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(제376조 제1항). 결의 내용이 법령에 위반한 경우의 무효 확인과 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우의 부존재 확인의 소는 제380조가 정한다. 대법원은 이사가 주주의 의결권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로 허용되지 않고 그러한 내용의 이사회 결의는 무효로 보아야 한다고 판시하였다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결). 총회의 의사에는 의사록을 작성하고 의사의 경과요령과 결과를 기재하여 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명한다(제373조). 소집 통지의 방법·기간, 의장 선임, 의사록 작성은 정관에 정하고 이사회 결의로 소집을 결정한 근거 기록을 남긴다.

1.5.9 정관 변경 절차와 특별결의 요건

정관 변경의 방법

정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 하고, 정관 변경에 관한 의안의 요령은 소집통지에 기재하여야 한다(제433조). 이 결의는 출석한 주주 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로 하여야 한다(제434조). 두 요건을 모두 갖추어야 한다. 예컨대 발행주식총수 100주(전원 의결권 있음)에서 총회에 60주가 출석하면 40주 이상의 찬성이 필요하다. 이 경우 출석 의결권의 3분의 2는 40주이고 발행주식총수의 3분의 1은 33.3주(34주 이상)이므로 큰 쪽인 40주가 기준이다(가정 예시). 총회에 출석한 주식이 적을수록 발행주식총수의 3분의 1이 기준이 되고, 많을수록 출석 의결권의 3분의 2가 기준이 된다. 소집통지는 제363조에 따르므로 의안의 요령을 빠뜨리면 소집절차의 하자가 된다. 자본금 10억원 미만 회사는 주주 전원이 서면으로 동의하는 방식으로 결의를 갈음할 수 있다(제363조 제4항, 1.5.8).

효력 발생 시점과 등기

주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받아야 효력이 생기지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 때에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 정관 변경이 효력을 가지며, 서면인 정관을 고쳤는지, 변경 내용이 등기사항인 경우 등기를 했는지, 공증인의 인증을 받았는지는 효력 발생에 영향이 없다고 판시되어 있다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결). 변경한 사항이 등기사항이면 본점 소재지에서 2주 이내에 변경등기를 하여야 하고(제317조 제4항이 준용하는 제183조), 등기할 사항은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제37조 제1항). 정관 변경의 효력과 등기의 대항력은 별개이므로 변경 직후 등기사항(종류주식의 내용, 양도 제한 규정, 대표이사 공동대표 규정 등, 제317조 제2항)의 등기를 지체하지 않는다. 변경된 정관은 본점과 지점에 비치하고 주주와 채권자의 열람 청구에 응한다(제396조).

종류주주총회

회사가 종류주식을 발행한 경우 정관을 변경함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주의 총회 결의가 있어야 하고, 이 결의는 출석한 주주 의결권의 3분의 2 이상과 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상으로 한다(제435조 제1항·제2항). 종류주식의 주식 배정을 특수하게 정한 경우와 합병·분할 등으로 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우에도 제435조가 준용된다(제436조). 투자 라운드에서 우선주의 권리를 조정하거나 후속 투자자에게 더 우선하는 종류주식을 설계하면 기존 우선주 주주의 종류주주총회 결의가 필요한지를 사전에 판단한다. '손해를 미치게 될 때'의 범위는 구체적 조항별로 판단이 갈리므로 2.1가 본거지이다.

특례: 벤처기업의 복수의결권주식

벤처기업이 복수의결권주식을 발행하기 위한 정관 변경과 주주총회 결의는 의결권 있는 발행주식 총수의 4분의 3 이상의 수로 하여야 한다(「벤처기업육성에 관한 특별법」 제16조의11 제4항). 「상법」 제434조의 특별결의 요건보다 높다(1.5.22).

정관 변경이 어려운 경우의 대비와 선택지

정관 변경에 필요한 의결권을 확보하지 못하면 라운드가 지연되므로 다음을 선택한다.

• ① 투자 계약 체결 전에 정관 변경 안건에 대한 찬성 의무를 주주간계약으로 확보한다(2.3).
• ② 소수 주주의 비중이 큰 경우 주주총회 소집 전에 의결권 위임과 사전 설명을 병행한다.
• ③ 정관 변경 없이 이사회 결의로 가능한 구조(정관에 이미 근거가 있는 사항)로 설계한다(1.5.3).

견해: ③이 가능하도록 1.5.3의 상대적 기재사항을 사전에 정관에 두는 것이 가장 안정적이다. 근거는 특별결의에 출석 의결권의 3분의 2 이상이 필요하여 전원이 출석하면 발행주식총수의 3분의 1을 초과하는 주식을 가진 주주가 사실상 거부권을 갖기 때문이다. 정관 변경으로 소수 주주에게 불리한 권리를 신설하는 경우에도 정관 변경에 반대한 주주를 구속한다는 점(2020다258824 판결)과 주식회사의 본질에 반하는 조항은 무효라는 점(1.5.1)을 함께 고려한다. 한편 반대주주의 주식매수청구권은 영업양도 등(제374조의2), 합병(제522조의3), 주식의 포괄적 교환·이전(제360조의5) 같은 조직 재편 사항에 관하여 정해져 있고, 열람한 본문에서 정관 변경 자체를 사유로 하는 규정은 찾지 못하였다. 따라서 정관 변경에 반대한 주주는 매수청구로 탈퇴하는 길이 없고 정관에 구속된다.

1.5.10 이사회의 법적 지위와 권한 범위

이사회의 지위

이사회는 이사 전원으로 구성되는 합의체로서 회사의 업무집행에 관한 의사결정과 이사의 직무집행 감독을 담당하는, 이사 3명 이상을 둔 주식회사의 기관이다. 「상법」은 업무집행의 의사결정을 이사회에 두고(제393조 제1항), 이사회가 이사의 직무집행을 감독하도록 하며(같은 조 제2항), 회사를 대표하는 이사(대표이사)를 이사회 결의로 선정하도록 한다(제389조 제1항). 이사회는 대외적으로 회사를 대표하지 않고, 대표이사가 이사회 결의를 집행하고 회사를 대표한다(1.5.19). 이 구조에서 이사회는 결정과 감독을, 대표이사는 집행과 대표를 맡는다. 자본금 총액 10억원 미만으로 이사를 1명 또는 2명으로 정한 회사에는 이사회의 소집·결의·의사록에 관한 제390조~제392조와 제393조 제2항~제4항 등이 적용되지 않는다(제383조 제1항 단서, 제5항). 이 회사에서는 신주 발행 사항의 결정(제416조 본문), 주식양도의 승인(제335조 제1항 단서), 경업의 승인(제397조), 이사 등과 회사 간 거래의 승인(제398조), 사채 발행(제469조) 등 이사회의 결정 사항을 주주총회가 결정하는 것으로 보고(제383조 제4항), 총회의 소집 결정(제362조)과 업무집행의 결정(제393조 제1항) 등의 기능은 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우 그 대표이사)가 담당하며 각 이사 또는 그 대표이사가 회사를 대표한다(제383조 제6항). 이사가 3명 이상으로 늘어나는 라운드 이후에는 이사회 소집·결의·의사록 절차가 모두 적용되므로 정관과 운영 절차를 전환하여야 한다.

이사회의 권한

주주총회와의 권한 배분

주주총회는 「상법」 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다(제361조). 신주 발행(제416조 단서)과 전환사채·신주인수권부사채 발행 사항(제513조 제2항 단서, 제516조의2 제2항 단서)은 정관으로 주주총회가 결정하도록 정할 수 있다고 법이 정하지만, 그 밖에 법이 이사회 권한으로 정한 사항을 정관으로 주주총회 권한으로 이전할 수 있는지는 사항마다 근거 조문을 확인해야 하며 일반적인 허용 범위는 열람한 본문에서 확정하지 못하였다(확인 필요).

중요한 자산의 처분과 이사회 결의의 흠결

제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분'에 해당하는지는 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 영업 또는 재산의 상황, 경영 상태, 자산의 보유 목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부로 판단하고, 이에 해당하면 이사회가 직접 결의하지 않은 채 대표이사에게 일임할 수 없으므로 이사회 규정상 부의사항으로 정해져 있지 않아도 이사회 결의를 거쳐야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 같은 판결은 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래를 결의 없이 하였더라도 그 결의가 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 거래 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니면 거래는 유효하며, 상대방이 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장·입증하여야 한다고 판시하였다. 따라서 이사회 결의를 거치지 않은 대외 거래가 회사에 대해 항상 무효가 되는 것은 아니고, 이사회 결의의 흠결로 거래가 무효가 되는지는 상대방의 인식에 달려 있다. 이 판결이 '중요한 자산'의 판단 기준으로 든 요소는 '대규모 재산의 차입'에도 같은 방식으로 적용되는지 판결문에서 확인하지 못하였다(확인 필요).

부의사항 설계의 선택지

• ① 법정 열거 사항만 따르고 구체 기준을 정하지 않음: 규정이 간단하나 판례의 사후 판단에 위험이 맡겨진다.
• ② 정관에 금액·유형별 기준을 직접 열거: 명확하나 기준을 바꿀 때마다 특별결의가 필요하다.
• ③ 정관에는 "이사회가 정하는 중요 사항"의 근거만 두고 금액 기준은 이사회 규정과 위임전결규정에 정함: 조정이 쉽다.

견해: ③을 택하되 이사회 규정에 법정 부의사항을 빠짐없이 옮기고, 금액 기준 아래의 거래도 지식재산 처분과 특수관계인 거래는 금액과 관계없이 이사회 부의로 정한다. 근거는 위 판례가 규정에 없는 중요 자산도 이사회 결의를 요구하고, 이사회 결의 흠결의 불이익이 상대방의 인식에 따라 달라져 사전 통제가 중요하기 때문이다. 이사회와 대표이사의 권한 구획은 1.1.12의 이사회 관계 운영 항목과 연결된다.

1.5.11 이사의 선임 절차, 자격 요건 및 임기 규정

선임 절차

이사는 주주총회에서 선임한다(제382조 제1항). 이사 선임은 법에 다른 정함이 없으므로 보통결의(출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상)로 한다(제368조 제1항). 2인 이상의 이사를 선임하는 총회가 소집되면 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있고, 정관에서 달리 정하면 이 청구권은 배제된다(제382조의2 제1항). 청구는 총회일 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하며(같은 조 제2항), 이 경우 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 같은 수의 의결권을 가지고 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표할 수 있다(같은 조 제3항). 상장회사 중 대통령령이 정하는 회사(최근 사업연도 말 자산총액 2조원 이상, 「상법 시행령」 제33조)는 정관으로 집중투표를 배제할 수 없다(제542조의7 제2항·제3항). 비상장회사는 정관으로 집중투표를 배제할 수 있으므로 배제 여부를 정관에 명시하여 두며, 투자자가 소수 주주 측 이사 선임 수단을 요구하면 배제 조항의 삭제나 보완이 협상 대상이 된다.

수와 자격

이사는 3명 이상이어야 하나 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다(제383조 제1항). 법률 또는 정관에 정한 이사의 수를 결하게 되면 임기 만료·사임으로 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있고, 필요하다고 인정하면 법원이 일시 직무를 행할 자를 선임한다(제386조). 열람한 「상법」 본문에서 비상장회사 이사의 소극적 결격사유를 일반적으로 정한 조문은 찾지 못하였고, 정관으로 이사가 가질 주식 수(자격주)를 정할 수 있으며 그 경우 이사는 그 수의 주권을 감사에게 공탁한다(제387조). 감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타 사용인의 직무를 겸하지 못한다(제411조). 업종별 개별 법령이 임원의 자격을 제한하는 경우가 있으므로 인허가 업종은 해당 법령을 확인한다(확인 필요). 이사에게는 경업 금지와 사업기회 이용 금지가 적용되므로(1.5.15) 선임 전에 겸직과 투자 이력을 확인한다.

임기

이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다(제383조 제2항). 정관으로 그 임기 중의 최종 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다(같은 조 제3항). 예컨대 12월 결산 회사에서 2월에 3년 임기로 선임한 이사의 임기가 3년 후 2월에 만료되는 경우, 그 임기 중 최종 결산기(3년째 사업연도)에 관한 정기주주총회는 그해 3월에 열리므로 정관에 연장 규정이 있으면 임기는 그 정기주주총회 종결 시까지 연장된다(가정 예시). 열람한 본문에서 이사의 중임을 제한하는 규정은 찾지 못하였다. 임기가 만료되었으나 후임이 선임되지 않아 법률 또는 정관이 정한 이사의 수를 결하게 된 경우 퇴임한 이사는 후임이 취임할 때까지 이사의 권리의무를 가진다(제386조 제1항).

해임과 사임

이사는 언제든지 제434조의 특별결의로 해임할 수 있다. 다만 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 임기 만료 전에 해임하면 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(제385조 제1항). 이사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 총회가 해임을 부결한 때에는 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주가 결의일부터 1개월 내에 법원에 해임을 청구할 수 있다(제385조 제2항). 이사선임결의의 무효·취소 또는 이사해임의 소가 제기되면 법원은 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 수 있다(제407조 제1항). 회사와 이사의 관계에는 「민법」의 위임 규정이 준용되고(제382조 제2항) 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으나 부득이한 사유 없이 상대방에게 불리한 시기에 해지하면 손해를 배상하여야 하므로(「민법」 제689조), 이사의 사임에도 같은 원리가 적용된다.

등기

이사의 선임·퇴임은 설립등기 사항인 사내이사·사외이사·그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사·감사의 성명과 주민등록번호에 해당하며(제317조 제2항 제8호), 변경이 있으면 본점 소재지에서 2주 이내에 변경등기를 하여야 한다(제317조 제4항이 준용하는 제183조). 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제37조 제1항).

투자자 지명 이사와 선택지

투자자가 이사를 지명할 권리는 주주총회가 이사를 선임하므로(제382조 제1항) 총회 결의를 통해 이행된다. 이행 방법의 설계(의결권 행사 약정 등)는 2.3.12가 본거지이다. 임기 설정은 다음 선택지가 있다. ① 3년: 이사회 안정성이 높으나 투자자가 교체를 원할 때 해임 특별결의가 필요하다. ② 1~2년: 총회에서 매년 평가할 수 있으나 총회 부담이 늘고 결원 위험이 커진다. ③ 3년과 정관의 최종 결산기 연장: 결산기에 맞출 수 있다. 견해: 창업기에는 ①+③이 안정적이고, 투자 라운드에서 투자자의 지명권이 생기면 지명 이사의 임기를 투자 계약상 교체 사유와 맞추도록 정관과 계약을 함께 점검한다. 근거는 임기를 정한 이사를 정당한 이유 없이 해임하면 손해배상 책임이 생기므로(제385조 제1항) 교체 절차가 정관과 계약에서 일치하지 않으면 분쟁 비용이 크기 때문이다.

1.5.12 사내이사, 사외이사, 비상임이사의 구분과 역할

구분의 법적 근거

비상장 딥테크 기업의 구성

비상장회사에는 사외이사 선임 의무가 없다(제542조의8은 상장회사에 적용된다, 제542조의2 제1항). 비상장 딥테크 기업의 이사회는 창업자·CTO 같은 상무 종사 이사와 투자자가 지명한 상무 비종사 이사로 구성되는 경우가 있다. 투자자 지명 이사는 제382조 제3항의 사외이사 요건(예: 회사와 중요한 이해관계에 있는 법인의 임직원이 아닐 것)에 해당하지 않을 수 있으므로 사외이사로 등기할지 상무에 종사하지 아니하는 이사로 등기할지 확인한다. 이 구분은 설립등기 사항이므로 이사의 선임·변경 때마다 등기부와 일치시킨다(1.5.11).

상장회사의 독립이사

상장회사는 자산 규모 등을 고려한 예외를 제외하고 이사 총수의 3분의 1 이상을 독립이사로 하여야 하고, 자산총액 2조원 이상 상장회사는 독립이사를 3명 이상으로 하되 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다(제542조의8 제1항, 「상법 시행령」 제34조 제2항). 예외에는 「벤처기업육성에 관한 특별법」에 따른 벤처기업 중 최근 사업연도 말 자산총액이 1천억원 미만으로서 코스닥시장 또는 코넥스시장에 상장된 주권을 발행한 벤처기업과, 새로 상장한 후 최초로 소집되는 정기주주총회 전날까지의 상장회사가 있다(시행령 제34조 제1항 제1호·제3호). 상장회사의 독립이사는 제542조의8 제2항의 추가 결격사유에 해당하지 않아야 하고, 자산총액 2조원 이상 상장회사는 독립이사 후보추천위원회를 설치하여야 한다(제542조의8 제4항, 시행령 제34조 제2항). 2025. 7. 22. 공포의 개정(법률 제20991호)은 상장회사의 '사외이사'를 '독립이사'로 바꾸고, 종전 사외이사는 독립이사로 보되 상장회사는 시행 이후 1년 이내에 개정된 제542조의8 제1항의 요건을 갖추도록 하였다(부칙 제2조). 상장회사 독립이사의 선임 의무·자격·독립성 판단과 실질 운영은 39.1(39.1.2~39.1.4)이 본거지이다.

이사로서의 책임은 구분과 관계없다

「상법」의 이사 책임 조문(제399조, 제401조)은 사내이사·사외이사 등을 구분하지 않는다. 대법원은 이사가 이사회의 일원으로서 상정된 의안의 찬부에 그치지 않고 담당 업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있다고 판시하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결). 같은 판결은 상법이 감사를 상임과 비상임으로 구별하여 비상임 감사의 직무와 책임을 감경하지 않으므로 비상임 감사도 선관주의의무 위반 책임을 진다고 하였다. 이 판시는 감사에 관한 것이나 상무에 종사하지 않는 이사의 책임을 감경하는 규정이 이사에 관해서도 없다는 점에서 참고된다. 정관에 정하면 이사의 책임 중 행위일 이전 최근 1년간 보수액의 6배(사외이사·독립이사는 3배)를 초과하는 금액을 면제할 수 있다(제400조 제2항, 단서의 제외 사유는 1.5.16). 이사 지위가 없는 업무집행 관여자의 책임은 제401조의2가 정한다(1.1.12, 1.3.15).

1.5.13 이사회 운영 규정과 의사결정 절차

소집과 통지

이사회는 각 이사가 소집하며, 이사회 결의로 소집할 이사를 정한 경우에는 그 이사가 소집한다(제390조 제1항). 소집권자로 지정되지 않은 이사는 소집권자에게 소집을 요구할 수 있고, 소집권자가 정당한 이유 없이 거절하면 다른 이사가 직접 소집할 수 있다(같은 조 제2항). 소집할 때에는 회일을 정하고 회일 1주 전까지 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하여야 하며 정관으로 이 기간을 단축할 수 있다(같은 조 제3항). 이사 및 감사 전원이 동의하면 통지 절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(같은 조 제4항). 조문은 통지의 방식을 서면으로 제한하지 않으므로 전자우편 등 통지 방식은 정관 또는 이사회 규정에 정할 수 있다. 통지 대상에는 이사 외에 감사가 포함된다. 이사회 소집 통지에 회의의 목적사항을 함께 적어야 하는지에 관하여 대법원은 회사의 정관에 이사들에게 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 목적사항을 통지하지 않으면 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 주주총회 소집통지와 달리 목적사항을 함께 통지할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결). 따라서 정관·이사회 규정이 목적사항 통지를 정하면 그 규정이 구속하므로 규정의 문언을 정할 때 이 판례를 감안한다.

결의 방법

이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하되, 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다(제391조 제1항). 정관에서 달리 정하지 않는 한 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 않고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있고, 이 경우 해당 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 본다(같은 조 제2항). 이사회 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고, 그 의결권 수는 출석한 이사의 의결권 수에 산입하지 않는다(제391조 제3항이 준용하는 제368조 제3항·제371조 제2항). 이 조문들은 음성을 동시에 송수신하는 원격통신(전화·화상회의)을 정하고 있으며, 이사에게 서면을 순차로 회람하거나 전자우편으로 동의를 받아 이사회 결의를 갈음하는 방식에 대한 규정은 열람한 본문에서 찾지 못하였다. 주주총회에 관하여 자본금 10억원 미만 회사의 서면 결의 갈음(제363조 제4항)을 정한 것과 대비되므로 이사회 서면결의의 효력은 문언상 근거가 없는 것으로 보고, 실무에서는 회의 개최(원격 포함)를 원칙으로 한다(해석은 확인 필요). 이사회의 연기·속행은 제372조를 준용한다(제392조).

의사록

이사회의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고, 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대 이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(제391조의3 제1항·제2항). 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고, 회사는 이유를 붙여 거절할 수 있으며 이 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 열람 또는 등사할 수 있다(같은 조 제3항·제4항). 이사회 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정되므로(제399조 제3항) 반대하는 이사는 반대와 그 이유가 의사록에 기재되도록 요구한다(1.5.16). 투자자 지명 이사가 있는 이사회에서는 의사록이 투자자에게 전달되는 경로와 비밀유지의무(제382조의4: 이사는 재임 중뿐 아니라 퇴임 후에도 직무상 알게 된 영업상 비밀을 누설할 수 없다) 사이의 관계를 이사회 규정에 정해 둔다(2.3.14).

감사의 관여

감사는 이사회에 출석하여 의견을 진술할 수 있고, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 한다(제391조의2). 감사는 필요하면 이사에게 이사회 소집을 서면으로 청구할 수 있고, 이사가 지체 없이 소집하지 않으면 청구한 감사가 직접 소집할 수 있다(제412조의4). 감사위원회 설치 회사의 감사위원은 이사이므로 이사로서 통지·출석권을 갖는다(1.5.18).

이사회 결의의 하자

대법원은 민법상 비영리 재단법인에 관하여, 정관에 이사회 개최 전에 일정한 기한을 두고 소집통지서를 발송하도록 하고 있음에도 소집통지 절차를 거치지 않아 통지를 받지 못한 이사가 참석하지 않은 채 일부 이사들만 모여 개최한 이사회의 결의는 존재하지 않거나 당연무효로 보아야 하고, 통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대 표결을 하였더라도 결의 성립에 영향이 없었다는 사정은 결론에 지장을 주지 않는다고 판시하였다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결). 이 판결은 비영리 재단법인 사건이고 주식회사 이사회에 같은 법리가 적용되는지는 주식회사 사건 판결로 확인하지 못하였다(확인 필요). 이사회 결의가 없었던 대외 거래의 효력이 상대방의 인식에 달려 있다는 판례(2005다3649 판결, 1.5.10)가 소집 하자로 결의가 무효가 되는 경우에도 같은 기준으로 적용되는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 하자 있는 결의에 찬성한 이사는 제399조 제2항의 책임을 질 수 있으므로 소집 절차의 기록(통지 발송 일시, 방법, 수신 확인)을 남긴다.

이사회 규정에 담을 사항

1.5.14 이사의 선관주의 의무와 충실 의무

법 구조와 이 절의 범위

이사와 회사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용하므로(제382조 제2항) 이사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 직무를 처리하여야 하고(「민법」 제681조), 「상법」은 이와 별도로 이사의 충실의무(제382조의3)와 비밀유지의무(제382조의4)를 정한다. 이 의무의 위반은 이사의 회사에 대한 손해배상 책임(제399조 제1항, 1.5.16)으로 이어진다. 이 절은 기본 법리와 2025년 개정 전후의 차이를 정리하며, 의무 위반이 문제된 사안에서의 방어 전략은 3.8(3.8.18~3.8.21), 사외이사의 감독 의무는 39.1이 본거지이다. 수탁 책임의 개관과 이사회 관계 운영은 1.1.12가 먼저 서술했으므로 이 절은 조문 단위의 요건을 중심으로 한다.

충실의무 규정의 개정 전후

이 개정의 부칙(제1조~제3조)에는 제382조의3에 관한 별도의 적용례나 경과조치가 없다. 개정 전에 있었던 이사의 행위에 대한 책임 판단에 개정 규정이 어떻게 적용되는지는 부칙에서 확정할 수 없으므로 개정 전 행위는 개정 전 규정을 기준으로 판단하는 것이 안전하다(해석은 확인 필요). 개정 규정은 이사의 의무를 '회사 및 주주를 위한 충실'과 '총주주의 이익 보호', '전체 주주의 공평한 대우'로 정한다. 1.1.12가 소개한 법무법인 자료는 소수주주를 배제하는 거래나 신규 투자자에게 과도한 계약상 권리를 부여하는 거래에서 주주에 대한 의무 위반 주장이 제기될 수 있다고 분석하지만, 개정 후 이 조항을 해석한 판결은 이 작업에서 사건번호를 특정하여 확인하지 못했고 법원의 해석은 확립되지 않았다. 법무부가 가이드라인을 발표하였다는 안내는 확인하지 못했다(확인 필요).

선관주의 의무의 내용

선관주의 의무는 직무 수행의 질에 관한 의무이다. 대법원 판결에서 구체화된 내용은 다음과 같다. 첫째, 이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 경영에 관한 판단의 재량권을 가지며, 법령에 위반됨이 없이 합리적으로 이용 가능한 범위에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사·검토하고 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하여 신의성실에 따라 판단하였고 그 내용이 현저히 불합리하지 않으면 사후에 회사가 손해를 입어도 책임을 지지 않는다(경영판단 원칙, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 판결). 2019다280481 판결은 경영판단을 정당화할 수 있는 이익이 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고 일반적이거나 막연한 기대에 불과해서는 안 된다고 하였다. 둘째, 법령을 위반한 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없고 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). 셋째, 이사는 이사회의 일원으로서 상정된 의안의 찬부에 그치지 않고 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있어 위법하다고 의심할 사유가 있음에도 방치하면 회사의 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결). 대표이사의 감시의무에 관하여 대법원은 그 구체적 내용이 회사의 규모, 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 다르고, 대규모 회사에서 사무분장에 따라 전문 분야를 전담하더라도 그것만으로 감시의무를 면하지 못하며 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다고 판시하였다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결). 넷째, 이사회 결의에 찬성한 이사가 기부 결의를 하면서 기부금의 성격, 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 액수의 상당성 등에 관하여 합리적인 정보를 바탕으로 충분히 검토하지 않았다면 선관주의 의무에 위배된다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결).

충실의무의 내용과 선관주의 의무와의 관계

문헌에서는 충실의무를 이사가 자기 또는 제3자의 이익을 위해 회사의 이익을 희생하지 않을 의무로 설명하며, 「상법」은 이를 이사회 승인 제도로 구체화한다(경업 금지 제397조, 사업기회 이용 금지 제397조의2, 이사 등과 회사 간 거래 제398조; 1.5.15). 대법원은 이사가 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 회사에 제공하여야 하고 회사의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용해서는 안 된다고 하면서도, 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위해 사업기회를 포기하거나 어느 이사의 이용을 승인하였다면 그 의사결정 과정에 현저한 불합리가 없는 한 경영판단이 존중된다고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결, 구 상법 사안). 이 판시에서 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무는 병기되어 함께 언급되므로, 실무에서는 사안을 두 의무 중 어느 하나로만 포섭하지 않고 정보 수집·검토 절차(선관주의)와 이해 충돌 통제(충실)를 모두 기록한다.

주주에 대한 의무와 직접 청구의 한계

주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태 행위로 직접 손해를 입은 경우에는 제401조에 의하여 이사에게 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사 재산을 횡령하여 회사 재산이 감소함으로써 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 간접적 손해는 제401조 제1항의 손해에 포함되지 않는다는 것이 대법원의 판시이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결, 개정 전 조문 사안). 2025년 개정이 주주에 대한 충실의무를 명시한 만큼 이 구분이 유지되는지 여부는 개정 후 판결이 확인되지 않아 불확실하다(확인 필요).

투자자 지명 이사의 의무: 선택지

투자자가 지명한 이사가 회사의 이익과 지명 주주의 이익이 충돌하는 사안(후속 투자의 조건, 지식재산 이전, 인수합병 협상)에서 어떻게 행동할지는 개정으로 더 중요해졌다. 조문은 지명 이사를 따로 구분하지 않는다.

• ① 지명 이사가 지명 주주의 이익을 우선: 투자자 기대에 부합하나 이사의 의무(회사 및 총주주의 이익)에 반할 위험이 있다.
• ② 지명 이사가 회사와 총주주의 이익을 우선하고 지명 주주의 이익은 정보 요청 범위 안에서만 반영: 의무에 부합하나 투자자와의 관계가 긴장될 수 있다.
• ③ 이해 충돌 사안에서 해당 이사는 의결에서 빠지고 회의에서 퇴장하며, 지명 주주에게 제공하는 정보를 이사회 규정으로 한정: 이해 충돌의 가능성을 절차로 낮춘다.

견해: ③을 이사회 규정에 명문화하는 편이 두 이익의 충돌에서 이사 개인의 위험과 회사의 분쟁 가능성을 모두 낮춘다. 근거는 제391조 제3항이 특별한 이해관계가 있는 이사의 의결권을 배제하고, 제398조·제397조가 이해관계 거래의 이사회 승인을 요구하여 절차적 통제가 법 구조와 일치하기 때문이다. 투자자 정보 접근권의 설계는 2.3.14가 본거지이다.

딥테크 기업의 적용

기술 개발 투자는 성공 확률이 낮고 기간이 길어 사후 결과로 판단되기 쉬우므로 경영판단 원칙에 따른 절차 기록이 중요하다. 중요한 기술 투자 결정마다 대안, 투입 비용, 실패 시 영향, 전문가 의견, 이사회 논의 내용을 이사회 자료와 의사록으로 남기고(1.5.13), 법령 위반(예: 수출통제·연구비 사용 규정 위반)은 경영판단으로 정당화할 수 없다는 점(2003다69638 판결)을 사전 검토 절차에 포함한다.

1.5.15 이사의 자기거래 제한과 경업 금지 의무

세 가지 제한의 구조

제398조는 2011. 4. 14. 개정(법률 제10600호, 시행 2012. 4. 15.)으로 범위가 확대되었다. 2010년 시행 판의 제398조는 이사가 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래할 수 있다고만 정하였다. 제397조의2도 같은 개정으로 신설되었다. 제398조의 개정규정은 개정법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다(법률 제10600호 부칙 제2항).

제398조의 효과와 상대방 보호

대법원은 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 자기거래행위는 회사와 이사 사이에서는 무효이나, 회사가 이를 제3자에게 주장하려면 거래의 안전과 선의의 제3자 보호를 위해 이사회 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 하고, 제3자가 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의와 같다고 판시하였다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 대법원은 또한 구 상법 제398조가 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 선관주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 적용된다고 하여 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 않는다고 판시하였다(2011다57869 판결, 개정 전 조문 사안). 현행 제398조는 제4호에서 이사 등이 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사를 대상에 포함하므로 위 판시를 현행 조문의 해석에 그대로 쓸 수 있는지는 확인하지 못하였다(확인 필요). 이사회 승인의 정족수 '이사 3분의 2 이상의 수'를 재적이사 기준으로 읽을지, 특별한 이해관계가 있는 이사의 의결권 배제(제391조 제3항)와 어떻게 조화시킬지는 조문의 문언만으로 확정하기 어려워 보수적으로 두 요건을 모두 충족하도록 설계한다(해석은 확인 필요).

경업 금지의 요건과 효과

경업 금지는 이사회 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되는 것을 금지한다(제397조 제1항). 위반 시 회사는 이사회의 결의로 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것이면 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제3자의 계산으로 한 것이면 이득의 양도를 청구할 수 있으며, 이 권리는 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸한다(같은 조 제2항·제3항). 대법원은 이사가 경업 대상 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 이사회의 승인이 필요하다고 보았고, 다만 두 회사의 지분소유 상황, 지배구조, 영업형태, 상호·상표 사용 여부, 시장에서 경쟁자로 인식되는지 등 거래 전반의 사정에 비추어 경업 대상 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 이익충돌의 여지가 없어 승인이 필요하지 않다고 하였다(2011다57869 판결). 이 판시는 지배주주 지위에 의한 경업이 문제되는 창업자·투자자 사안의 판단 요소를 보여 준다.

사업기회 이용 금지

제397조의2는 이사회의 승인 없이 사업기회를 이용한 이사 및 승인한 이사가 연대하여 손해를 배상하고, 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다고 정한다(제2항). 2011다57869 판결은 제397조의2 신설 전의 구 상법 사안이지만 사업기회 유용이 선관주의 또는 충실의무 위반이 될 수 있음을 인정하였다. 제400조 제2항 단서는 제397조·제397조의2·제398조에 해당하는 경우를 정관에 따른 책임 일부 면제의 대상에서 제외한다(1.5.16).

딥테크 기업에서의 이해 충돌 유형(가정 예시)

① 창업자가 개인 명의로 개발한 기술을 회사에 이전하는 거래(제398조 해당, 1.4.21의 기술 출자·평가와 연결하며, 회사 성립 후 2년 내에 성립 전부터 존재하는 재산을 자본금의 100분의 5 이상의 대가로 취득하면 제375조의 사후설립 규정도 검토한다, 1.4.14), ② 대표이사가 지배하는 관계 법인이 회사에 연구 용역·장비를 제공하는 거래, ③ 연구진인 이사가 겸직하는 연구기관과 회사의 공동 연구, ④ 투자자 지명 이사가 회사와 같은 영업을 하는 다른 회사의 이사를 겸하는 경우의 경업 문제, ⑤ 이사가 개인적으로 인지한 기술 인수 기회의 개인 이용이다. 위 유형 중 ①②는 제398조, ④는 제397조, ⑤는 제397조의2의 문제로 구분하고, ③은 해당 연구기관이 제398조 제4호의 회사(이사 등이 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사)에 해당하는지에 따라 달라진다. 연구진의 학계 겸직은 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 되는 경우가 아니면 제397조의 직접 대상이 아니나, 지식재산 귀속과 이해 충돌의 문제는 별도로 검토한다(1.4.21).

승인 절차의 설계: 선택지

• ① 건별 승인: 거래마다 이사회에서 중요사실을 밝히고 승인한다. 가장 안전하나 반복 거래에서 부담이 크다.
• ② 이사회 규정에 반복 거래의 포괄 한도를 정하고 한도 내 거래는 보고로 처리: 효율적이나 조문이 '미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고' 승인할 것을 요구하므로 포괄 승인이 요건을 충족하는지 확인하지 못하였다(확인 필요).
• ③ 이해 충돌 거래를 원칙적으로 금지: 분쟁 소지가 없으나 창업자 기술의 회사 이전처럼 불가피한 거래를 막는다.

견해: ①을 기본으로 하되 해당 이사는 승인 의결에서 빠지고, 시가 또는 제3자 평가 자료를 의사록에 첨부하여 '거래의 내용과 절차의 공정'(제398조 후문)을 입증할 수 있게 한다. 근거는 승인이 없거나 공정하지 않은 거래는 이사의 책임과 거래 효력 다툼으로 이어지기 때문이다. 이사 1명 또는 2명인 소규모 회사에서는 이사회가 없으므로 제398조 등의 승인은 주주총회가 한다(제383조 제4항, 1.5.10).

1.5.16 이사의 손해배상 책임과 대표소송 제도

책임의 구조

대법원은 이사회 결의에 찬성한 이사에 관한 제399조 제2항·제3항의 해석에서, 이사회가 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 합리적인 정보를 바탕으로 충분히 검토하지 않았다면 결의에 찬성한 행위가 선관주의의무에 위배된다고 보았고, 이사의 손해배상 범위를 정할 때에는 사업의 내용과 성격, 임무 위반의 경위와 태양, 평소 이사의 공헌도, 임무 위반행위로 인한 이득의 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다고 판시하였다(2016다260455 판결).

책임의 감면과 해제

제400조 제2항은 2011. 4. 14. 개정(법률 제10600호, 시행 2012. 4. 15.)으로 도입되었고(2010년 시행 판 제400조는 총주주의 동의에 의한 면제만 정하였다), 사외이사·독립이사에 관한 3배 한도는 2025. 7. 22. 개정으로 '제542조의8 제1항의 독립이사'를 포함하도록 고쳐졌다. 정관에 이 조항이 없으면 일부 면제를 받을 수 없으므로 책임 면제 규정은 정관에 미리 두어야 한다. 대법원은 제450조에 의한 책임 해제가 재무제표 등에 그 책임 사유가 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 경우에 한정된다고 하였고(2007다60080 판결), 비상장주식 매도에서 매도 손익을 따져 보지 않은 채 상속세법 시행령에만 근거하여 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정한 이사의 행위는 회사의 손해를 묵인 내지 감수한 것으로 제450조에 의하여 책임이 해제될 수 없는 부정행위에 해당한다고 하였다(2003다69638 판결).

유지청구와 대표소송

이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 감사 또는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 회사를 위하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다(제402조). 주주의 대표소송은 다음 절차를 따른다.

대법원은 여러 주주가 함께 대표소송을 제기할 때 청구 시와 제소 시의 보유주식을 합산하여 법정 요건을 갖추면 되고 제소 후 요건에 미달해도 무방하나, 일부 주주가 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주 지위를 상실하면 그 주주가 제기한 부분의 소는 원고적격을 잃어 부적법해진다고 판시하였다(2011다57869 판결). 상장회사는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상을 보유한 주주가 대표소송 권리를 행사할 수 있고(제542조의6 제6항), 정관으로 더 짧은 보유 기간이나 낮은 비율을 정할 수 있다(같은 조 제8항). 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 자회사의 이사 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있다(제406조의2 제1항, 다중대표소송; 상장회사는 1만분의 50, 제542조의6 제7항).

딥테크 기업에의 시사점

비상장 딥테크 기업에서 투자자 한 곳이 보유한 지분이 발행주식총수의 100분의 1 이상이면 그 투자자는 대표소송을 제기할 수 있는 주주가 된다. 따라서 투자 유치 이후에는 이사회 의사결정 기록, 이해 충돌 승인 기록, 이의 기재 습관이 책임 구조에서 실질적 방어 수단이 된다. 정관에 책임 일부 면제 조항을 두는 선택지는 다음과 같다.

• ① 제400조 제2항 조항을 정관에 둔다: 보수액의 6배(사외이사·독립이사 3배)를 초과하는 손해에 대한 위험을 낮추나, 고의·중과실과 이해 충돌 거래(제397조·제397조의2·제398조)는 감면 대상이 아니다.
• ② 정관에 두지 않는다: 정관이 단순하나 이사 후보를 영입할 때 책임 부담이 크다.
• ③ 정관에 두고 이사 배상책임보험을 병행한다: 보험의 보장 범위와 면책 사유는 3.8이 본거지이다.

견해: 외부 투자자와 사외이사가 이사회에 참여하는 단계에서는 ① 또는 ③을 택한다. 근거는 일부 면제가 정관의 근거 없이는 불가능하고 사후에 정관을 변경하려면 특별결의가 필요하므로 이사를 영입하는 시점에 근거를 갖추는 편이 유리하기 때문이다. 비위 발생 시의 방어 전략과 이사 책임 보험은 3.8, 사외이사의 책임은 39.1이 본거지이다.

1.5.17 이사회 내 위원회(보상위원회, 감사위원회 등) 구성과 운영

법적 근거와 설치 요건

이사회는 정관이 정한 바에 따라 위원회를 설치할 수 있다(제393조의2 제1항). 위원회는 2인 이상의 이사로 구성한다(같은 조 제3항). 이사회는 ① 주주총회의 승인을 요하는 사항의 제안, ② 대표이사의 선임 및 해임, ③ 위원회의 설치와 그 위원의 선임 및 해임, ④ 정관에서 정하는 사항을 제외하고는 그 권한을 위원회에 위임할 수 있다(같은 조 제2항). 위원회가 결의한 사항은 각 이사에게 통지하여야 하고, 통지를 받은 각 이사는 이사회의 소집을 요구할 수 있으며 이사회는 위원회가 결의한 사항에 대하여 다시 결의할 수 있다(같은 조 제4항). 위원회에는 결원 시 이사의 권리의무(제386조 제1항), 이사회의 소집(제390조), 결의방법(제391조), 의사록(제391조의3), 연기·속행(제392조)이 준용된다(같은 조 제5항).

「상법」이 정하는 위원회의 범위

열람한 「상법」 본문에는 '보상위원회'나 '보수위원회'라는 용어가 없다. 따라서 보상위원회나 기술·리스크 위원회는 제393조의2의 일반 규정에 따라 정관에 근거를 두고 이사회가 설치하는 임의 위원회이다. 「상법」이 위원회로 명시하는 것은 감사에 갈음하는 감사위원회(제415조의2, 1.5.18)와 상장회사 중 자산총액 2조원 이상인 회사가 설치하는 독립이사 후보추천위원회(제542조의8 제4항, 「상법 시행령」 제34조 제2항)이다.

위 표의 자문위원회는 제393조의2의 위원회가 아니라 이사회가 필요에 따라 두는 자문 기구를 가리키는 구분이며, 이 구분은 법 조문이 아니라 설계상의 구분이다.

운영상 유의점

위원회가 위임받은 사항을 결의하면 이사회가 다시 결의할 수 있으므로(제393조의2 제4항) 위원회 결의는 이사회의 최종 결정을 대체하지 못할 수 있다. 감사위원회에는 이 재결의 규정이 적용되지 않는다(제415조의2 제6항). 제397조(경업 승인)·제397조의2·제398조의 승인은 조문이 '이사회'의 승인으로 정하므로 이를 위원회에 위임할 수 있는지는 문언만으로 확정하지 못하였다(확인 필요). 이해 충돌 승인은 이사회 전체에서 하는 것이 안전하다. 위원회의 구성원이 투자자 지명 이사로 한정되면 위원회가 투자자의 의사 전달 수단이 되어 이사의 의무 문제(1.5.14)가 생길 수 있으므로 구성을 투자자 지명 이사와 사외이사로 균형 있게 정하는 방안을 검토한다.

설계의 선택지

• ① 위원회를 두지 않고 이사회 전체가 모든 사항을 심의: 절차가 단순하나 이사회 안건이 커진다.
• ② 정관에 근거를 두고 보상·감사 등 위원회를 설치: 심의의 전문성과 독립성이 높아지나 위원회 운영 비용이 들고 정관 변경(특별결의)이 필요하다.
• ③ 위원회 근거 없이 이사회가 자문위원회를 구성: 법적 위임이 없어 신속히 설치할 수 있으나 위원회 결의가 법적 효력을 갖지 못한다.

견해: 시리즈 A 이전에는 ①을, 외부 투자자가 늘고 사외이사가 참여하는 단계부터는 ②를 택한다. 투자 계약상 보상·감사 위원회 요구가 있으면 정관에 설치 근거와 위임 범위를 미리 정한다. 근거는 위원회 위임에 정관의 근거가 필요하고 이사회가 위원회 결의를 재결의로 번복할 수 있어(제393조의2 제4항) 위임 범위를 정관과 이사회 결의에서 명확히 해 두어야 하기 때문이다. 사외이사 제도의 실질 운영과 전문 위원회의 구성·운영은 39.1(39.1.16~39.1.22)이 본거지이다.

1.5.18 감사 및 감사위원회의 법률적 요건과 독립성 확보

감사의 선임과 지위

감사는 주주총회에서 선임한다(제409조 제1항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3(정관으로 더 낮게 정할 수 있다)을 초과하는 주식을 가진 주주는 그 초과분에 관하여 감사 선임에 의결권을 행사할 수 없다(같은 조 제2항). 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 감사를 선임하지 않을 수 있고(같은 조 제4항), 이 경우 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기할 때에는 회사·이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자의 선임을 신청하여야 하며(같은 조 제5항), 감사의 일부 권한은 주주총회가 행사한다(같은 조 제6항). 감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종 결산기에 관한 정기총회 종결 시까지이고(제410조), 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타 사용인의 직무를 겸하지 못한다(제411조).

감사의 직무와 권한

대법원은 상법이 감사를 상임과 비상임으로 구별하여 비상임 감사의 직무와 책임을 감경하지 않으며 비상임 감사는 감사로서의 선관주의의무 위반에 따른 책임을 면하지 못한다고 판시하였다(2007다60080 판결).

감사위원회의 요건

회사는 정관이 정한 바에 따라 감사에 갈음하여 감사위원회를 설치할 수 있고, 감사위원회를 설치하면 감사를 둘 수 없다(제415조의2 제1항). 감사위원회는 3명 이상의 이사로 구성하되 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다(같은 조 제2항). 감사위원의 해임에 관한 이사회 결의는 이사 총수의 3분의 2 이상으로 하여야 하고(같은 조 제3항), 감사위원회는 결의로 위원회를 대표할 자를 선정하며(제4항), 회사 비용으로 전문가의 조력을 구할 수 있다(제5항). 감사위원회에는 이사회의 재결의 규정이 적용되지 않는다(제6항).

상장회사 특례(수치는 시행령으로 확인)

위 수치는 개정 가능성이 있으므로 인용 시점에 다시 확인한다. 상장회사 특례에서 분리선출 인원은 2025. 9. 9. 개정(법률 제21044호)을 반영한 열람 판 기준이다.

독립성 확보의 설계와 선택지

감사의 독립성은 ① 선임·해임이 주주총회에 속하고 이사가 임면할 수 없는 점, ② 보수가 제388조에 따라 정관 또는 주주총회 결의로 정해지는 점, ③ 이사에 대한 보고 요구·조사 권한과 이사회 출석권, ④ 전문가를 회사 비용으로 선임할 권한, ⑤ 겸직 금지로 보장된다. 임기 중 정당한 이유 없이 해임하면 손해배상을 청구할 수 있는 점은 이사와 같다(제415조가 준용하는 제385조 제1항). 선택지는 다음과 같다.

• ① 감사 1명을 선임: 법이 정한 기본 구조(제409조 제1항)이나 내부 감사 기능이 한 사람에게 집중된다.
• ② 자본금 10억원 미만이므로 감사를 선임하지 않음: 비용이 들지 않으나 이사와 회사 간 소송 시 법원에 대표자 선임을 신청해야 하고(제409조 제5항) 투자자 실사에서 내부 견제 부재로 평가될 수 있다.
• ③ 감사위원회 설치: 이사로 구성하고 사외이사가 3분의 2 이상이어야 하므로 비상장 초기 기업에 부담이 크다.

견해: 자본금 10억원 미만이어도 외부 투자자가 참여하면 ①을 택하고, 감사에게 독립성을 요구하는 투자자에게는 감사 후보 선정 절차와 보수의 객관적 결정을 정관 또는 규정에 정해 신뢰를 높인다. 근거는 ②가 법적으로 허용되지만 소송 대표와 재무제표 이사회 승인(제449조의2, 감사 전원의 동의 요건)을 충족하기 어려워 운영 선택지가 좁아지기 때문이다. 외부감사 대상 회사 여부는 별도 법령에 따르며(「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」, 1.4.23), 감사위원회의 실질 운영은 39.1.17~39.1.21이 본거지이다. 감사의 책임과 부실 감사의 연대 책임은 3.8에서 다룬다.

1.5.19 대표이사의 선임 절차와 권한 범위

선임과 등기

회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 하고, 정관으로 주주총회에서 선정하도록 정할 수 있다(제389조 제1항). 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다(같은 조 제2항). 회사를 대표할 이사의 성명·주민등록번호 및 주소와, 둘 이상의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우 그 규정은 설립등기 사항이다(제317조 제2항 제9호·제10호). 이사회는 대표이사의 선임과 해임 권한을 위원회에 위임할 수 없고(제393조의2 제2항 제2호), 이는 대표이사의 해임도 이사회의 권한임을 전제한 것으로 읽힌다(해임에 관한 별도 조문은 열람한 본문에서 찾지 못하였다). 대표이사는 이사 중에서 선정하는 구조이므로(제389조 제1항) 이사 지위를 상실하면 대표이사 지위도 유지할 수 없는 것으로 읽힌다.

권한의 범위

대표이사에는 합명회사의 대표사원에 관한 규정이 준용되어(제389조 제3항) 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고(제209조 제1항), 이 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제209조 제2항). 대표이사가 업무집행으로 타인에게 손해를 가하면 회사는 그 대표이사와 연대하여 배상할 책임이 있다(제210조). 공동대표의 경우 제3자가 회사에 하는 의사표시는 공동대표의 권한 있는 대표이사 1인에게 하면 효력이 생긴다(제208조 제2항). 이 구조에서 정관이나 이사회 규정으로 대표이사의 권한을 제한하면 회사와 대표이사 사이에서는 효력이 있으나 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다.

대법원은 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래를 그 결의 없이 한 경우에도 상대방이 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니면 거래는 유효하고 그 입증은 회사가 해야 한다고 하였고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 대표이사가 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일단 유효하되 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다고 판시하였다(2005다3649 판결, 1.5.10). 이사 선임의 주주총회 결의에 대한 취소판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실하고 확정 전에 한 행위는 대표권 없는 자의 행위로 무효가 되며, 다만 상대방은 제39조(부실 등기)의 적용 또는 유추적용으로 보호될 수 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 따라서 이사 선임 결의의 하자는 대표이사의 행위 효력에 파급되므로 이사 선임·대표이사 선정의 절차 기록을 보존한다(1.5.24).

직함과 책임

사장·부사장·전무·상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대해서는 그 이사에게 대표권이 없더라도 회사는 선의의 제3자에게 책임을 진다(제395조). 이사가 아니면서 이런 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자는 제399조·제401조·제403조·제406조의2의 적용에서 이사로 본다(제401조의2 제1항 제3호). 'CEO'와 'CTO'는 「상법」상의 기관 명칭이 아니므로 대표이사가 아닌 최고기술책임자가 외부 계약에 서명할 때의 권한은 대표이사의 위임 여부로 판단하며, 이 직함들이 '대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭'에 해당하는지는 개별 사정에 따른다(확인 필요). 최고경영자와 최고기술책임자의 권한 구분은 1.1.2가 본거지이고, 이사가 아닌 임원의 법적 지위는 1.3.15가 다룬다.

집행임원 설치회사

회사는 집행임원을 둘 수 있으며, 집행임원 설치회사는 대표이사를 두지 못한다(제408조의2 제1항). 이 경우 이사회가 집행임원과 대표집행임원의 선임·해임권, 집행임원의 업무집행 감독권 등을 갖고, 이사회 의장을 두어야 한다(제408조의2 제3항·제4항). 2명 이상의 집행임원이 선임된 경우 이사회 결의로 대표집행임원을 선임하며, 대표집행임원에는 대표이사에 관한 규정이 준용된다(제408조의5 제1항·제2항). 집행임원 설치회사는 업무 집행과 감독을 분리한 구조이며, 비상장 딥테크 기업의 도입 실태는 확인하지 못하였다(확인 필요). 도입을 검토할 때에는 이사회 의장의 선임과 집행임원의 선임·보수 결정 구조를 정관에 반영한다.

대표 구조의 선택지

• ① 단독 대표이사: 신속하고 책임이 분명하나 견제가 약하다.
• ② 각자 대표이사 2인 이상(예: 최고경영자와 최고기술책임자): 각자 단독으로 대표권을 행사하므로 신속하나 내부 권한 구분이 대외적으로 효력이 없다.
• ③ 공동대표: 공동 서명이 필요하므로 견제가 강하나 거래가 지연되고 등기로 공시된다.

견해: 창업 초기에는 ①을 택하되 정관과 이사회 규정에 금액 기준 이상의 거래는 이사회 승인으로 하는 내부 한도를 둔다. ②는 대외적으로 각자 전부를 대표하므로 내부 구분이 선의의 제3자에게는 효력이 없다는 점을 감안해 신중히 택한다. 근거는 제209조 제2항에 따라 내부 제한이 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 반면, 공동대표는 설립등기 사항(제317조 제2항 제10호)으로 공시되는 대외적 견제 수단이기 때문이다.

1.5.20 경영진 보수 결정 체계와 정관 반영 방법

상법상 결정 체계

이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정한다(제388조). 감사의 보수도 이 규정을 준용한다(제415조). 제388조는 이사와 감사의 보수를 대상으로 하므로 이사가 아닌 임원의 보수는 이 조문의 직접 대상이 아니다(등기 임원과 미등기 임원의 구분은 1.3.15). 집행임원 설치회사에서 집행임원의 보수는 정관에 규정이 없거나 주주총회의 승인이 없는 경우 이사회가 결정한다(제408조의2 제3항 제6호). 대법원은 제388조가 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이고, 정관에서 이사의 보수를 주주총회 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없다고 판시하였다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결). 같은 판결은 '이사의 보수'에 월급, 상여금 등 명칭을 불문하고 직무수행의 대가가 모두 포함되며 성과급, 특별성과급 등 명칭으로 경영성과에 따라 지급하거나 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 같다고 하였다. 이사에 대한 퇴직위로금도 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로 제388조의 보수에 포함되며, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금을 주주총회의 결의로 정한다고 규정하고 있는 경우 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 청구권을 행사할 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결).

2018다290436 판결은 대표이사가 주주총회 결의 없이 대주주의 의사결정만으로 특별성과급을 지급받은 사안에서, 주주총회를 개최하였더라도 결의가 이루어졌을 것이라는 사정만으로 결의가 있었던 것과 같게 볼 수 없고, 특별성과급 일부가 주주총회에서 정한 이사의 보수한도액 내에 있다는 사정만으로 그 부분의 지급을 유효하다고 볼 수도 없다고 하여 부당이득에 해당한다고 본 원심판단을 수긍하였다. 한도액을 승인받을 때에는 결의의 대상이 기본급·상여·성과급·퇴직금 중 어디까지인지를 결의문에 명확히 하여 후속 지급과 대응시킨다. 다만 1인 주주 회사에서는 총회를 열지 않았더라도 1인 주주에 의한 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다는 판시가 있다(2004다25123 판결).

정관 반영의 선택지

• ① 정관에 이사의 보수 총액 또는 개인별 액을 직접 정한다: 제388조가 정하는 정관 정함 방식에 해당하고 분쟁 소지가 작으나 변경에 정관 변경(특별결의)이 필요해 경직된다.
• ② 정관에는 "이사의 보수는 주주총회의 결의로 정한다"고 정하고 매년 정기총회에서 이사 전체의 보수 한도를 승인한다: 정관에는 결정 기관만 정하고 금액은 정기총회에서 승인하므로 변경이 쉽다. 한도 내 개별 배분을 이사회에 위임하는 범위를 결의에 명시한다.
• ③ 정관에 임원 보수·퇴직금 지급 기준을 별도 규정에 위임하고 그 규정을 주주총회에서 승인한다: 퇴직금과 성과급의 산식이 명확해진다.

견해: ②에 ③을 더하여 한도 승인과 퇴직금 규정 승인을 분리한다. 근거는 2018다290436 판결이 보수의 범위를 넓게 보고 결의 없는 지급을 부당이득으로 보아 지급 기준과 결의를 대응시킬 필요가 크기 때문이다. 경영진 보수 정책(기본급·성과급·장기 인센티브·클로백)의 설계는 39.1.23이 본거지이고, 경영진 보상 체계의 개요는 1.3.14가 다룬다.

주식매수선택권과 정관

주식매수선택권은 정관으로 정하는 바에 따라 제434조의 주주총회 결의로 이사·집행임원·감사 또는 피용자에게 부여하며(제340조의2 제1항), 정관에는 부여할 수 있다는 뜻, 주식의 종류와 수, 자격 요건, 행사 기간, 이사회 결의로 취소할 수 있다는 뜻을 기재한다(제340조의3 제1항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상을 가진 주주, 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 주요 경영사항에 사실상 영향력을 행사하는 자와 이들의 배우자·직계존비속에게는 부여할 수 없으므로 지분이 100분의 10 이상인 창업자는 대상이 될 수 없고(제340조의2 제2항), 부여할 신주 또는 양도할 자기주식은 회사 발행주식총수의 100분의 10을 초과할 수 없다(같은 조 제3항). 벤처기업의 특례는 1.5.22, 부여 절차와 과세는 5.6.11~5.6.14가 본거지이다.

세법과의 연결

법인이 임원에게 지급하는 상여금 중 정관·주주총회·사원총회 또는 이사회의 결의로 결정된 급여지급기준에 따라 지급하는 금액을 초과한 부분은 손금에 산입하지 않는다(「법인세법 시행령」 제43조 제2항). 임원에게 지급한 퇴직급여 중 정관에 퇴직급여로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 그 금액을, 그 밖의 경우에는 퇴직일부터 소급한 1년간 총급여액의 10분의 1에 근속연수를 곱한 금액을 초과하는 부분은 손금에 산입하지 않으며(같은 영 제44조 제4항), 같은 조 제5항은 제4항 제1호가 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하고, 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있으면 그 규정에 의한 금액에 따른다고 정한다. 따라서 임원 퇴직급여의 상한은 정관 또는 정관이 위임한 규정에 계산 기준을 두는 것과 연동된다. 세무상의 상세는 세무사와 확인한다(3.4).

1.5.21 투자 유치 시 투자자 요구 정관 조항의 개요 (상세는 2.3)

투자자는 투자 계약과 별도로 정관에 반영할 사항을 요구한다. 이 절은 요구되는 조항을 「상법」의 정관 근거와 연결하는 개요이며, 정관과 주주간계약의 효력 비교, 조항별 협상은 2.3(2.3.2, 2.3.5, 2.3.12, 2.3.13)이 본거지이다.

수용과 협상의 기준

첫째, 요구 조항이 위 표의 조문처럼 법이 정관에 허용한 범위에 있는지 확인한다. 법이 허용한 범위를 넘는 조항은 정관에 적어도 효력이 없을 수 있다. 예컨대 정관에서 일정 사유가 발생하면 주주 지위를 상실시키는 조항은 주식회사의 본질에 반하여 효력이 없다는 판례가 있다(2020다258824 판결, 1.5.1). 둘째, 정관에 반영한 조항은 이후 모든 주주를 구속하고 변경에 특별결의가 필요하며 일부는 등기로 공시되므로, 특정 투자자와의 관계에서만 필요한 권리는 계약으로 정하고 전체 주주에 적용될 구조만 정관에 둔다. 셋째, 투자자의 지분 감소 때 필요성이 사라지는 조항(예: 투자자 지명 이사 관련)은 정관 변경 비용을 고려해 계약상 해소 절차와 함께 설계한다.

1.5.22 벤처기업 특례에 따른 정관 설계 유의사항

특례의 범위와 이 절의 한계

「벤처기업육성에 관한 특별법」은 주식회사인 벤처기업에 주식매수선택권, 성과조건부주식교부계약, 복수의결권주식에 관한 특례를 정하며 각각 정관 규정을 요건으로 한다. 벤처기업 확인 요건과 절차는 1.4.18이 다루었으므로 이 절은 정관 설계에 한정한다. 복수의결권주식의 발행 요건과 법적 쟁점은 2.1(2.1.11)가 본거지이다. 법령의 제명은 종전 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」에서 변경되었다(1.4.18). 이 절은 열람한 2026. 7. 1. 시행 판 본문에 따른다.

주식매수선택권 특례: 정관 반영

주식회사인 벤처기업은 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회의 결의(「상법」 제434조 준용)로 임직원 등에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다(제16조의3 제1항). 정관 규정에는 일정한 경우 부여할 수 있다는 뜻, 행사로 내줄 주식의 종류와 수, 부여받을 자의 자격 요건, 행사 기간, 일정한 경우 이사회 결의로 부여를 취소할 수 있다는 뜻을 포함하여야 하며(제16조의4 제1항), 이는 「상법」 제340조의3 제1항의 정관 기재사항과 같은 항목이다. 두 규율의 차이는 다음과 같다.

정관 설계상의 유의점은 다음과 같다. 정관의 주식매수선택권 조항은 법 인용(어느 법에 따른 부여인지)과 대상, 한도, 취소 사유를 분명히 하여 두 규율을 혼용하지 않도록 한다. 제16조의3 제1항이 '주식회사인 벤처기업'을 전제로 하므로 벤처기업 확인이 유효하지 않게 된 경우 정관 조항의 적용 여부와 이미 부여한 선택권의 처리를 점검한다(법적 효과는 확인 필요). 창업자가 발행주식총수의 100분의 10 이상을 보유하는 경우 「상법」은 그에게 주식매수선택권을 부여할 수 없다(제340조의2 제2항). 벤처 특례에서 제외되는 자는 시행령이 정하며, 벤처기업의 임직원과 인수한 기업의 임직원에 대하여는 「상법 시행령」 제30조 제2항에 따른 자(최대주주 및 그 특수관계인, 주요주주 및 그 특수관계인)를 제외한다(「벤처기업육성에 관한 특별법 시행령」 제11조의3 제3항, 2026. 7. 1. 시행 판). 따라서 창업자가 최대주주인 경우 벤처 특례로도 본인에게 부여하기 어려운 구조인지는 시행령 제30조 제2항의 단서(임원이 됨으로써 특수관계인에 해당하게 된 자의 제외)와 함께 개별 확인한다(확인 필요). 부여 절차와 과세는 5.6가 본거지이다.

성과조건부주식교부계약과 복수의결권주식: 정관 반영

복수의결권주식은 정관으로 1주마다 1개 초과 10개 이하의 범위에서 의결권 수를 정하고(제16조의11 제7항), 존속기간은 10년 이내로 하며(같은 조 제1항), 정관에 정한 사유에 더하여 법정 사유(존속기간 만료, 창업주의 상속·양도, 창업주의 이사직 상실, 상장 후 3년 경과, 공시대상기업집단 편입 등)가 생기면 보통주식으로 전환된다(제16조의12 제1항). 복수의결권주식은 존속기간 변경을 위한 정관 변경, 이사의 보수, 이사의 책임 감면, 감사의 선임·해임, 자본금 감소, 이익배당, 해산, 감사위원의 선임·해임에 관한 결의에서는 1주마다 1개의 의결권만 가진다(제16조의13). 법정 전환 사유와 의결권 제한 사항은 정관 규정과 관계없이 적용되므로 정관의 전환 사유는 이와 중복되거나 충돌하지 않게 정한다. 복수의결권주식을 발행하려면 창업주가 설립 당시 정관에 기재된 발기인이어야 하므로(제16조의11 제5항 제1호, 1.5.2) 정관 정비 때 발기인 기재를 유지한다. 발행한 경우 정관 변경사항 등을 중소벤처기업부장관에게 보고하고 발행 내역 등을 본점과 지점에 비치·공시한다(제16조의14).

독립이사 특례

상장 후 독립이사 선임 의무에 관하여 「벤처기업육성에 관한 특별법」에 따른 벤처기업 중 최근 사업연도 말 자산총액이 1천억원 미만으로서 코스닥시장 또는 코넥스시장에 상장된 주권을 발행한 벤처기업은 제542조의8 제1항 본문의 의무에서 제외된다(「상법 시행령」 제34조 제1항 제1호, 시행 2026. 7. 23. 판). 이 예외는 상장 후 정관 정비의 범위를 정하는 데 영향을 주며, 상장 준비 단계의 정관 정비는 25.1와 법률 실사 항목(25.2.11)이 다룬다.

설계의 선택지

• ① 상법상 주식매수선택권 조항만 두고 벤처 특례를 쓰지 않음: 정관이 단순하나 한도(100분의 10)가 낮다.
• ② 상법 조항과 벤처 특례 조항을 병렬로 두고 부여 때마다 적용 법을 명시: 유연하나 혼용 위험이 있다.
• ③ 벤처 특례 중심으로 정관을 설계하고 확인 상실 시의 대비 조항을 둠: 한도가 넓으나 확인 유지에 의존한다.

견해: 벤처기업 확인을 유지할 계획이 분명한 초기 딥테크 기업은 ②를 택하고, 정관에는 특례 조문의 번호를 직접 적지 않고 "관련 법령에 따라"로 규정하여 법 개정 때 정관 개정을 피한다. 근거는 벤처기업법은 제명이 변경된 전례(1.4.18)가 있고 조번호도 개정으로 바뀔 수 있으며, 확인이 유효하지 않게 되면 특례의 적용 기초가 사라지기 때문이다.

1.5.23 기술 기업의 지배구조 변경에 따른 정관 개정 실무

개정을 요하는 지배구조 변경의 유형

자본금이 10억원 미만이어서 이사 1~2명, 감사 미선임, 소규모 소집 절차를 쓰던 회사는 투자로 자본금이 10억원 이상이 되거나 이사를 3명 이상으로 늘리면 이사회의 설치와 운영(제383조 제1항, 제5항), 소집 통지 기간(제363조 제1항), 총회 서면결의 갈음의 불가(제363조 제4항)가 달라지므로 정관과 운영 절차를 함께 전환한다.

개정 절차의 순서

순서의 위험

정관 개정과 신주 발행의 선후가 중요하다. 종류주식은 정관의 정함이 있어야 발행할 수 있으므로(제344조 제2항) 투자 납입 전에 종류주식 조항을 신설한 정관 변경이 효력을 가져야 한다. 정관을 위반하여 신주를 발행하면 주주가 발행 유지를 청구할 수 있고(제424조), 신주발행무효의 소는 주주·이사·감사가 신주 발행일부터 6개월 내에 제기할 수 있다(제429조). 대법원은 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우 등에 한하여 무효가 될 수 있다고 엄격하게 해석하나(2008다50776 판결), 투자자 입장에서는 투자 납입 이후에 정관 하자가 발견되면 투자의 효력과 지분의 안정성에 영향을 미칠 수 있으므로 정관 개정과 납입의 순서 확인을 투자 계약의 선행조건에 포함하는 편이 바람직하다. 정관 변경 결의 자체가 소집절차나 결의방법의 하자로 취소될 수 있으므로(제376조, 1.5.24) 투자자가 주주총회 의사록과 소집 통지 증빙을 요구할 수 있다는 전제로 해당 증빙을 보존한다.

종류주주총회와 후속 라운드

후속 라운드에서 기존 우선주보다 우선하는 종류주식을 신설하거나 기존 우선주의 조건을 바꾸는 정관 변경은 기존 종류주식 주주에게 손해를 미치는 경우 그 종류주주총회의 결의를 요한다(제435조 제1항). 이 결의는 출석한 주주 의결권의 3분의 2 이상과 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상이다(같은 조 제2항). 손해를 미치게 되는지의 판단은 2.1가 다룬다. 초기 지배구조 설계의 결함이 후속 투자에 영향을 준 시나리오는 46.4가 다룬다.

개정 방식의 선택지

• ① 라운드마다 필요한 조항만 개정(부분 개정): 소수 주주의 반발이 작고 절차가 짧으나 조항 간 모순이 누적될 수 있다.
• ② 주요 라운드(시리즈 A, B 등)마다 정관을 전면 개정하여 통합본을 만든다: 정합성이 높으나 특별결의 부담이 크고 전문가 비용이 든다.
• ③ 정관 개정 요구를 투자 계약상 선행조건으로 일괄 처리하고 투자 종료 후 통합본을 정리: 투자 일정에 맞추면서 사후 정비한다.

견해: ①과 ③을 병행하여 라운드마다 필요한 조항을 개정하고, 시리즈 A 이후 한 차례는 ②로 통합본을 만든다. 근거는 개정이 누적되면 정관 조항 간 충돌과 등기부와의 불일치가 늘고, 분쟁 때 정관 문언이 객관적으로 해석되므로(99다12437 판결) 모순된 문언은 불리하게 작용하기 때문이다.

1.5.24 정관 운영의 실무적 쟁점과 분쟁 예방 전략

자주 문제되는 쟁점

제소·행사 기간의 정리

정관 관리 체계

첫째, 정관 원본과 개정 이력(신구조문 대비표), 주주총회·이사회 의사록(제373조, 제391조의3)을 보관하고 본점과 지점에 정관을 비치한다(제396조 제1항). 둘째, 연 1회 정관과 등기부등본을 대조해 불일치를 찾는다. 이사 변동과 공동대표 규정, 종류주식 내용, 양도 제한 규정은 등기사항이다(제317조 제2항). 셋째, 임기 달력을 두고 이사 임기 만료(제383조)와 감사 임기(제410조) 전에 후임 선임 총회를 계획한다. 제386조 제1항의 권리의무는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 인정되므로, 임기가 만료된 이사가 있어도 이사의 수가 충족되는 경우에는 이 규정에 기댈 수 없다. 넷째, 정기총회 시기(제365조), 소집 통지 기한(제363조), 변경등기 기한(2주)의 법정 기한 달력을 만든다. 다섯째, 투자자 실사와 상장 실사의 법률 실사 항목에 정관이 포함되므로(25.2.11) 실사 대응용 정관 설명 자료를 갱신한다. 해외 법인의 정관은 21.2.13이 다룬다.

분쟁 발생 시 초동 대응

이사선임결의의 무효·취소 또는 이사해임의 소가 제기되면 법원은 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 수 있다(제407조 제1항). 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 상무에 속하지 않은 행위를 법원의 허가 없이 할 수 없다(제408조 제1항). 어느 행위가 상무에 속하는지는 회사의 기구, 업무의 종류·성질 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되므로(2006다62362 판결) 정관과 이사회 규정이 정한 권한 구획과 금액 기준은 그 판단의 자료가 되고, 정관 문언의 정합성이 중요하다. 대법원은 직무대행자가 정기주주총회를 소집할 때 안건에 이사회 구성 자체를 변경하는 행위나 제374조의 특별결의사항 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 소집이 상무에 속하지 않으며, 법원의 허가 없이 소집하여 결의한 때에는 소집절차상 하자로 결의취소 사유가 된다고 판시하였다(2006다62362 판결).

분쟁 예방 수준의 선택지

• ① 법정 최소 준수: 비용이 낮으나 분쟁 때 기록 부족으로 불리해진다.
• ② 연 1회 외부 전문가 점검과 기록 관리 체계: 중간 수준의 비용으로 위험을 낮춘다.
• ③ 전자 의사록·법정 기한 관리 시스템과 사내 법무 인력 운영: 정확하나 비용이 가장 크다.

견해: 투자 유치 후 시리즈 A 단계부터는 ②를 기본으로 하고, 이사 수와 투자자가 늘어난 시점에 ③으로 이행한다. 근거는 정관과 기록의 하자가 분쟁에서 모두 객관적 문언과 기록으로 판단되고(99다12437 판결, 2005다3649 판결), 하자 보정 비용이 분쟁 후에 가장 크기 때문이다. 이 장의 내용은 변호사·법무사의 검토를 대체하지 않는다.